Sentencia Civil 434/2024 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 254/2024 de 10 de junio del 2024

Primero.-Por la representación de D. Denzel se presentó demanda de disolución de matrimonio por causa de divorcio contra D.ª Aline en la que, además de decretarse la disolución del matrimonio, solicitaba la adopción de las medidas que exponía en relación a la custodia del hijo menor de edad de los litigantes, fundamentalmente que se estableciese un régimen de custodia compartida. La parte demandada mostrando su conformidad a la disolución del matrimonio se opuso a las medidas interesadas, solicitando que se le atribuyese la custodia exclusiva del menor, estableciendo un régimen de visitas en favor del padre y fijándose una pensión de alimentos para el mismo de 400 euros mensuales. En la sentencia dictada en primera instancia se decretó el divorcio de los litigantes y se atribuyó la guarda y custodia del menor a la madre, fijándose un régimen de visitas que se ampliaría progresivamente, de forma que inicialmente el padre podría estar con el menor en sábados y domingos alternos sin pernocta durante seis meses, con entrega y recogida a través de terceras personas y una vez al mes en el Punto de Encuentro Familiar, que debería informar transcurridos esos seis meses. Siendo el informe positivo, el padre tendría la custodia del niño los fines de semana desde las 11 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo, con recogida y entrega en el domicilio de la madre a través de terceras personas y un día intersemanal desde la salida del colegio hasta las 20 horas; además de la mitad de las vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad.

Frente a dicha resolución se interpone por el actor el presente recurso de apelación alegando que concurren en el caso hechos de nueva noticia posteriores al momento de dictarse sentencia que determinan la inexistencia de impedimento de establecimiento del régimen de custodia compartida ya que se ha dictado sentencia absolutoria en el procedimiento penal seguido por un delito de violencia de género y malos tratos que, por imperativo del artículo 97.2 del Código Civil, no lo permitía. Por ello solicitaba que se revocase la sentencia fijando un régimen de custodia compartida del hijo menor por semanas alternas, fijándose como medidas definitivas las interesadas en su demanda. La parte demandada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida, precisando las horas y días exactos de estancia del menor con el padre, y la concreta intervención del Punto de Encuentro Familiar.

Segundo.-En la sentencia dictada en primera instancia se denegó el establecimiento de un régimen de custodia compartida del hijo menor de los litigantes en base a lo dispuesto en el artículo 92.7 del Código Civil que establece que "no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica". El procedimiento penal que se seguía frente al actor por delitos de los incluidos en tal precepto ha finalizado dictándose sentencia absolutoria por el Juzgado de lo Penal número 1 de Ourense, en el Procedimiento Abreviado n.º 179/2022, que fue confirmada por sentencia de la Audiencia Provincial, declarada firme por auto de 14 de diciembre de 2023.

Superado tal óbice, plantea ahora de nuevo la parte apelante la cuestión referida al establecimiento del régimen de custodia compartida frente al de custodia exclusiva de la madre que se fijó en la sentencia recurrida.

Para resolver la cuestión referida a la custodia de los hijos, una de las más delicadas y difíciles de solventar en los procesos en que se produce una ruptura entre los progenitores al converger factores objetivos y subjetivos, emocionales y personales, ha de tenerse en cuenta que todas las actuaciones que afecten a los menores deben guiarse por el principio favor filii o del interés superior del menor, y en tal sentido se pronuncian diversos preceptos de la Convención sobre Derechos del Niño. En el ámbito nacional, la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, en la actual redacción, según la reforma operada por la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, dispone que en la aplicación de la Ley y en las medidas concernientes a los menores primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés que pudiera concurrir. Por tanto, tal principio deberá presidir las decisiones que se adopten respecto a la guarda y custodia de los menores y todos los aspectos referentes a las relaciones con sus progenitores.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2017 señala: "La doctrina de esta Sala ha insistido en manifestar que en los procedimientos sobre adopción del régimen de guarda y custodia compartida, es el interés del menor el que se ha de proteger con carácter primordial. Así, la sentencia de 8 de octubre de 2008 afirmaba que «el Código Civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor, después de los procedimientos que deben seguirse según los diferentes supuestos en que puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de pareja». El interés del menor debe prevalecer siempre frente a los intereses de sus progenitores. Como esta Sala ha reiterado (sentencias, entre otras, de 10 octubre 2010 y 11 febrero 2011) lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, de modo que todos los requerimientos establecidos en el artículo 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. De ahí que las relaciones entre los cónyuges sólo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor» ( sentencia de 22 de julio de 2011, Rec. 813/2009).

El interés superior del menor es, en definitiva, según declaró la STS 426/2013, de 17 de junio, "...la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura (...), sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño"

Planteándose en este supuesto la cuestión referida a la custodia compartida del hijo menor, conviene recordar la doctrina del Tribunal Supremo acerca de tal régimen de custodia, que se sintetiza en la Sentencia 175/2021, de 29 de marzo, en los siguientes términos:

"Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que: A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores. En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio; 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 413/2017, de 27 de junio; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre, entre otras. B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 553/2016, de 20 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 442/2017, de 13 de julio; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio, entre otras). C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio; 393/2017, de 21 de junio; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre, entre otras). D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril; 369/2016, de 3 de junio; 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio; entre otras muchas). E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo, que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero, "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida". F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 23/2017, de 17 de enero, entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio)".

En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio:

"En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013, a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014, afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013)".

Tercero.-En el presente caso, los litigantes D. Denzel y D.ª Aline contrajeron matrimonio el día 6 de junio de 2015, habiendo nacido de dicha unión un hijo, Yerko, el día NUM000 de 2018. El cese de la convivencia se produjo el día 8 de marzo de 2021. El matrimonio estableció su domicilio en la localidad de DIRECCION000, donde residieron hasta la ruptura, quedando entonces la demandada residiendo en ella siéndole atribuido su uso en la sentencia de divorcio y abandonándola el actor, que actualmente reside en DIRECCION000, localidad situada a 11 o 12 Km de la casa de la madre y a 7 Km de O Carballiño. El padre trabaja como empleado de la empresa DIRECCION001, con turnos rotativos semanales de mañana y noche, siendo sus horarios de 7 a 15 horas y de 23 a 7 horas, percibiendo un salario de 1.350 euros netos, incluyendo pagas extraordinarias. La madre trabaja como educadora social con funciones de dirección para Cruz Roja en el Programa de Refugiados en la residencia de DIRECCION002, con contrato indefinido, su salario asciende a 1.300 o 1.400 euros mensuales, pagas extraordinarias incluidas.

Habiéndose producido ya un incidente entre los progenitores que dio lugar a unas diligencias penales en el año 2019, aunque la esposa desistió de presentar denuncia; y debido a las divergencias existentes entre ellos, se produjo la separación de hecho en el año 2021, abandonando el padre la vivienda familiar. Tras la separación, en agosto de 2021, durante la entrega del hijo menor, se produjo un nuevo incidente, iniciándose diligencias penales en las que se dictó auto estableciendo la prohibición del esposo de aproximarse a la esposa y comunicarse con ella, atribuyéndose a esta la guarda y custodia del hijo menor, terminándose el procedimiento por sentencia absolutoria de D. Denzel. No existiría ahora inconveniente en este sentido para atribuirle la custodia compartida del hijo que interesa. Ahora bien, no se estima que en este momento concurran los requisitos exigidos para ello. La existencia de desavenencias o divergencias entre los cónyuges no fundamenta de forma aislada la imposibilidad de establecer un régimen de custodia compartida. El establecimiento de este régimen no exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes. La existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia pues, no justifica per se que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia; sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante al hijo menor causándole un perjuicio. Es preciso indagar en los motivos de tales discrepancias y, sobre todo, determinar si tales enfrentamientos, dada su reiteración o intensidad, afectan negativamente al hijo, pues en otro caso, si bastase con la mera existencia de discrepancias entre progenitores para descartar el establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida, se otorgaría una indudable ventaja al progenitor que se opusiera a su adopción, adoptando una actitud discrepante y de enfrentamiento de forma voluntaria y querida.

En este caso, no existe prueba de la existencia de tal conflictividad que impida el desarrollo de este régimen de custodia.

Por otro lado, según el dictamen emitido por el Equipo Psicosocial del Imelga, los dos progenitores poseen suficientes habilidades parentales para ostentar la guarda y custodia del hijo que se encuentra perfectamente atendido tanto cuando está con su madre como en las escasas visitas que tiene con su padre. Ahora bien, el principal escollo para el establecimiento del sistema o régimen de custodia compartida es la disponibilidad del padre para atender y hacerse cargo del menor. El padre realiza un trabajo por turnos, con frecuencia nocturnos, de forma que el menor tendría que quedarse solo por las noches. En ocasiones esos turnos incluyen mañanas, tarde y noche, sin previsión por parte de la empresa y con distribución diaria, lo que impide establecer una organización para atender al cuidado del menor. Cuenta el padre con la ayuda de su madre que dice estar jubilada; pero sus estancias con el actor son puntuales ya que vive fuera de Galicia y solamente se desplaza al domicilio de su hijo en ocasiones. La mayor disponibilidad horaria de la madre y la ayuda de su propia madre que tiene aconsejan por el momento mantener el sistema de custodia exclusiva fijado en la sentencia que de momento debe ser mantenida, aunque según se indica en el informe psicosocial considerando las habilidades parentales, el derecho del menor a contar con las dos figuras parentales, la cercanía de los domicilios de los padres y el deseo del menor de pasar más tiempo con su progenitor, es aconsejable una aproximación paulatina hacia la custodia compartida, de forma gradual, comenzando con pernoctas de fines de semana para pasar a períodos semanales con visitas intersemanales. En la sentencia se estableció un régimen de visitas sin pernocta para un período de seis meses, pero dado el tiempo transcurrido desde que se estableció tal sistema procede avanzar ahora fijando un régimen de visitas con pernocta de fines de semana y vacaciones, según se solicita en la demanda.

Cuarto.-En relación al régimen de visitas se establece que el padre podrá tener en su compañía al hijo menor en fines de semana alternos desde las 11 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo, debiendo reintegrar al menor al domicilio de la madre, directamente por sí mismo o por medio de terceras personas de su confianza. Además, el padre podrá tener a su hijo en su compañía todos los martes y los jueves, que no coincidan en festivo, desde las 16 hasta las 20 horas, con el mismo régimen de recogida y entrega.

Corresponde además al padre tener consigo al menor la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, en la siguiente forma:

Las vacaciones de verano abarcan los meses de julio y agosto.

VERANO: En cuanto a las vacaciones de verano, y atendiendo a la edad del hijo común, las vacaciones de verano se distribuirán por quincenas y en dos períodos.

Al primer período corresponden las primeras quincenas de los meses de julio y agosto, y comprende por tanto desde el 30 de junio a las 20:00 horas, hasta el 15 de julio a las 20:00 horas, y desde el 31 de julio a las 20:00 horas hasta el 15 de agosto a las 20:00 horas.

Al segundo período corresponden las segundas quincenas de los meses de julio y agosto, y comprende por tanto desde el 15 de julio a las 20:00 horas hasta el 31 de julio a las 20:00 horas y desde el 15 de agosto a las 20:00 horas hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas.

En los años pares, el padre disfrutará del primer período de vacaciones, mientras que la madre disfrutará del segundo período. En los años impares, será la madre quien disfrutará del primer período de vacaciones, mientras que será el padre quien disfrute del segundo período.

En NAVIDAD: Cada progenitor tendrá consigo y en su compañía al hijo la mitad de las vacaciones escolares de Navidad.

Se establecen dos períodos: el primero que dará comienzo al finalizar

la jomada escolar o actividad extraescolar del día en que el menor finalice

el período lectivo inmediatamente anterior a la celebración de la Navidad

hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre, y el segundo desde el 30 de diciembre a las 20:00 horas hasta las 20:00 horas del día anterior aquél en que el centro escolar retome el período lectivo tras la celebración de la Navidad.

En los años pares, la madre disfrutará del primer período de vacaciones, mientras que el padre disfrutará del segundo período.

En los años impares, el padre disfrutará del primer período de vacaciones, mientras que la madre disfrutará del segundo período.

CARNAVAL Y SEMANA SANTA: Las vacaciones de Carnaval y

Semana Santa se repartirán anualmente por cada progenitor.

Así, las vacaciones de Semana Santa corresponderán a la madre en

los años pares, y al padre en los impares, y las vacaciones de Carnaval

corresponderán a la madre en los años impares, y al padre en los años

pares.

CUMPLEAÑOS DEL MENOR.

Preferentemente el cumpleaños del menor se celebrará de forma conjunta entre ambos progenitores. Sin embargo, si alguno de ellos no desease que fuese así, será al progenitor al que le corresponda el ejercicio

de la guarda y custodia del menor durante esa semana a quien le corresponderá disfrutar de la compañía del hijo menor el día de su cumpleaños.

No obstante lo anterior, el otro progenitor a quien no le corresponda disfrutar de la celebración tendrá un derecho a permanecer en compañía del menor desde las 16:00 horas o salida del colegio o actividad extraescolar a las 18:00 horas acudiendo a recoger y reintegrando al menor al domicilio del progenitor al que le hubiera correspondido la guarda y custodia en esa semana.

CUMPLEAÑOS DE LOS PADRES.

En las festividades de cumpleaños del padre o de la madre, si no coinciden con estancias con el progenitor celebrante, el hijo podrá estar con éste durante dos horas, contadas desde la salida del colegio, si coinciden con día lectivo; y cuatro horas en horario diurno a elección del progenitor celebrante, si coinciden con fines de semana o vacaciones.

Quinto.-Dada la especial naturaleza de los intereses en conflicto, no se hace expreso pronunciamiento en costas.

Procede decretar la pérdida del depósito constituido para apelar.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente