Sentencia Civil 894/2022 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 276/2022 de 12 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Por la representación de Don Narciso se presentó demanda de disolución de matrimonio por causa de divorcio contra Dña. Milagrosa en la que además solicitaba que se estableciese un régimen de custodia compartida del hijo menor de edad de los litigantes. La parte demandada contestó a la demanda solicitando que se decretase el divorcio y que se le atribuyese la custodia exclusiva del menor con un régimen de visitas a favor del padre, y que se fijase también la pensión de alimentos para el hijo; a su vez formuló demanda reconvencional interesando que se le concediese una pensión compensatoria en los términos que especificaba.

En la sentencia dictada en primera instancia se decretó la disolución del matrimonio de los litigantes por divorcio; se estableció un régimen de custodia compartida por semanas alternas, con visitas durante la semana para el progenitor no custodio durante la misma, se fijó un régimen de visitas en los períodos vacacionales; no se fijó pensión de alimentos para el hijo, debiendo abonar ambos padres por mitad los gastos extraordinarios, con distinción entre los necesarios y no necesarios en relación a la necesidad de previo consentimiento para obligar al pago; y finalmente, desestimando la demanda reconvencional, se desestimó la petición formulada por la demandada de concederle una pensión compensatoria.

Frente a dicha resolución se interpone por Dña. Milagrosa el presente recurso de apelación alegando como motivo del mismo el error en la valoración de la prueba en que, a su juicio, incurrió el juez de instancia en relación a la adopción del sistema de custodia compartida y a la pensión de alimentos para el menor; solicitando que, conforme a lo interesado en la contestación a la demanda, se le atribuyese la custodia exclusiva y que se fijase una pensión de alimentos para el hijo, debiendo abonar el padre el 75% de los gastos extraordinarios. La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Solicita la apelante en el recurso de apelación interpuesto que se le atribuya la custodia exclusiva del hijo menor del matrimonio frente al criterio de la sentencia apelada que estableció un régimen de custodia compartida por semanas alternas, alegando que tal sistema es perjudicial para el menor, que viene sufriendo un retraso madurativo en el período en que convive, por semanas alternas, con el padre según el régimen progresivo impuesto en el auto de medidas provisionales de fecha 15 de septiembre de 2020, y además el padre no tiene aptitudes para la custodia ni tampoco de hecho se encarga de ello, delegando las funciones inherentes a la custodia a sus propios padres con los que vive el menor en la semana en la que le corresponde la guarda.

Para resolver tal cuestión ha de partirse de la doctrina jurisprudencial reiterada sobre el régimen de custodia compartida, que se sintetiza en la reciente sentencia n.º 175/2021, de 24 de marzo de 2021, en los siguientes términos:

"Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que:

A. La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio; 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 413/2017, de 27 de junio; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de30 de noviembre, entre otras.

B. No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 553/2016, de 20 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 442/2017, de 13 de julio; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020,de 16 de junio, entre otras).

C. Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio; 393/2017, de 21 de junio; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre, entre otras).

D. Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril; 369/2016, de 3 de junio; 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio; entre otras muchas).

E. Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo, que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero, "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida".

F. También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 23/2017, de 17 de enero, entre otras).Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia, tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio).

En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio.

"En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc.1359/2013, a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc.1712/2014, afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empecé a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013).

Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio, y 409/2015, de 17 de julio".

En el mismo sentido, la sentencia 242/2018, de 24 de abril."

En el presente caso, en la sentencia apelada se estableció un régimen de custodia compartida por semanas alternas entendiendo que concurrían los requisitos judicialmente exigidos para su adopción, y tal pronunciamiento se comparte plenamente por esta Sala. Considera la parte apelante que en la sentencia únicamente se valora la prueba propuesta por el padre y que no se tienen en cuenta las pruebas practicadas a su instancia.

Se imputa así a la sentencia que ha incurrido en una falta de motivación o error en la valoración de la prueba al no haber acogido sus postulados en base a las pruebas que había presentado, que fueron totalmente obviadas en la resolución.

El motivo del recurso no puede ser acogido pues no puede plantearse ni exigirse que en la sentencia se contenga un razonamiento exhaustivo y pormenorizado sobre los motivos por los que se acogen unos medios de prueba en lugar de otros para obtener la conclusión definitiva, que se configura en base a una valoración conjunta de todas las pruebas practicadas. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 260/2015, de 20 de mayo de 2015 declara: "Dado que los motivos planteados cuestionan los requisitos internos de la sentencia, caso de la falta de motivación, así como la valoración de la prueba practicada, se procede a su examen conforme a la reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala al respecto.

La motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo. De esta forma, la motivación de las sentencias se presenta como una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 CE, configurándose como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 CE ( STC 144/2003 de julio y STS de 5 de diciembre de 2009). Esta motivación no tiene que realizarse de un modo exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2008 , de 22 de mayo de 2009 y 9 de julio de 2010 ).

A lo anterior cabe añadir que no es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte; y que, como se indica en la sentencia de 15 de octubre de 2001, debe distinguirse la ausencia de motivación de las peculiares interpretaciones de valoración de la prueba y de la fijación de los hechos probados que esgrime la parte, sin que pueda ampararse en la falta de motivación la revisión del acervo probatorio."

En este caso el Juzgador valoró la prueba practicada en su conjunto y, en base a esa valoración, obtuvo las conclusiones que se contienen en la resolución apelada, no pudiendo confundirse la ausencia de valoración de la prueba con un resultado de la misma no acorde con los intereses subjetivos de la parte.

Pues bien en relación al domicilio del menor de la prueba practicada se deduce que impartiendo clases el padre en el instituto IES DIRECCION000 de DIRECCION001 por las mañanas y preparando oposiciones por las tardes, reside habitualmente en la localidad de DIRECCION002, en DIRECCION003 en el domicilio de sus padres, donde reside también el menor las semanas que le corresponde su custodia, por lo que no puede acogerse la alegación de la apelante de que el menor vive con los abuelos paternos. Tanto los abuelos paternos como maternos, ya durante la convivencia de los progenitores, colaboraban en el cuidado y la atención del menor durante la jornada laboral de ambos, admitiendo la madre la implicación de la abuela paterna en ese período de cuidado del menor.

En el informe emitido por el IMELGA se contiene la descripción de la vivienda donde vive el menor con los abuelos paternos disponiendo que "se trata de una vivienda unifamiliar de grandes dimensiones que dispone de diversos espacios habilitados para un menor de la edad de Valentín y que dispone de zonas de juego, piscina y equipamiento destinado al juego y a su estimulación. En la casa dispone de su propia habitación que está adornada con motivos infantiles y que dispone de numerosos juguetes y juegos educativos, pero aclaran que siempre duerme en la habitación con su padre"

Y en el mismo informe se mantiene que "el menor muestra la misma conducta ante la madre y ante el padre. Que las familias extensas están muy involucradas en su educación y desarrollo y que son un apoyo fundamental para ambos progenitores (...) Se observa que el menor muestra dificultades en la forma de comunicarse, en las dos ocasiones que lo vimos, nos ignoró, apenas se produjo contenido verbal, aunque sí se observaron avances en hitos que se corresponden a su edad, como el control de esfínteres, ya adquirido. En las interacciones realizadas con ambos progenitores, se observan rabietas o berrinches, conductas que suelen ser habituales en los niños de tres años. Es posible que la inminente incorporación del menor a la escuela conlleve avances en su desempeño lingüístico y relacional (...)

Se aprecia en los dos interés por mantener una relación satisfactoria con el menor y alta afectividad hacia él"

Se reprocha también por la apelante a la sentencia que no se hayan valorado los informes médicos sobre los padecimientos del menor aportados al procedimiento. Al efecto en la sentencia se ha acogido el criterio del IMELGA, en el que se indica que los informes sobre el DIRECCION004 del menor, reconocido por ambos progenitores, en modo alguno puede atribuirse a la situación de guarda y custodia compartida o a la conducta paterna. Una cosa es admitir que el menor presenta desde el año 2020 retraimiento del lenguaje, de forma que no articula palabras ni responde a preguntas sencillas y, según el informe emitido por el pediatra Don Estanislao en fecha 18 de abril de 2021, presenta una regresión cognitiva y un cuadro de mutismo secundario y selectivo (interacciona verbalmente con la madre) y otra distinta es que estos padecimientos puedan atribuirse al sistema de custodia establecido a la actitud del padre cuando se halla en su compañía.

Según el último informe del IMELGA no existe prueba alguna de la que se pueda inferir el presunto rechazo del menor a la figura paterna que refiere la madre, ni la desafección del padre con el hijo menor. Se trata de una mera alegación de la madre y de los abuelos maternos, sin que ello pueda considerarse probado mediante las grabaciones de momentos previos o simultáneos a las entregas del menor, comentadas por la madre, para acreditar el rechazo, pues estas grabaciones aleatorias, inconexas y parciales no prueban tal afirmación, pues no aparece la interacción del menor en el entorno paterno y se han realizado únicamente con el fin de preconstituir prueba de una aseveración y crear un clima de tensión que dificulta las propias entregas, en una situación de normalidad.

Por el contrario, se advierte en el padre su voluntad reiterada y clara de implicarse en la custodia y asumirla en períodos alternos, cumpliendo escrupulosamente el régimen de visitas inicialmente establecido y asumiendo después la custodia compartida.

Ambos progenitores han mostrado su preocupación por el diagnóstico correcto del menor y de tratar médicamente el DIRECCION004 que presenta el mismo. El padre ha enviado un burofax a la madre en fecha 19 de octubre de 2020 solicitando información sobre la consulta con especialistas a los que llevaba al menor sin el conocimiento del padre y sin información alguna, poniéndose a su disposición para gestionar las cuestiones médicas y concretamente, la relativa a la autorización de la madre para que el Servicio de Orientación del centro escolar CEIP DIRECCION005 pudiese realizar una evaluación psicopedagógica del menor y una intervención específica de un Equipo de Orientación Específico, que había sido denegada al centro por la madre.

En realidad ambos progenitores disponen de la aptitudes básicas necesarias para ejercer de forma individual la custodia del menor; y ambos tienen disponibilidad horaria y cuentan con una red de apoyo familiar directa para sustituirles y ayudarles en caso de necesidad. En el informe del IMELGA así se constata indicándose que ambos progenitores están en situación y reúnen las condiciones para obtener la custodia del menor y se informa en el sentido de que lo beneficioso para el mismo es el establecimiento de un régimen de custodia compartida, no apreciándose ninguna clase de rechazo del hijo a la figura paterna y no pudiendo establecerse una relación o nexo de causalidad entre el cuadro de mutismo que presenta el menor con el sistema de custodia compartida.

Tales condiciones dada la imparcialidad, objetividad y cualificación profesional de los autores del informe han de prevalecer sobre las declaraciones testificales de los abuelos maternos y las personas que depusieron a instancia de la madre que, ciertamente, han sido valoradas, aunque no se le hubiera dado prevalencia sobre el criterio de los técnicos y especialistas.

Por todo ello, se considera que concurren los requisitos objetivos básicos para el establecimiento del régimen de custodia compartida, que puede aportar mayor beneficio al menor en su desarrollo gradual, no existiendo constancia de la posible existencia de padecimientos incompatibles con el régimen establecido. Y sin que la conflictividad y las diferencias existentes entre los padres que, únicamente dieron lugar a una denuncia por malos tratos psíquicos de la madre, incoándose unas diligencias que fueron sobreseídas mediante auto de 15 de septiembre de 2020, suponga un obstáculo insalvable para el establecimiento del citado régimen, pues la situación de conflictividad entre los progenitores o las relaciones entre ellos por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, convirtiéndose en relevantes solamente cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor. La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2013 añade que solo tienen relevancia en los supuestos de conflictividad extrema, "especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento. Y es el caso que, la genérica afirmación "no tienen buenas relaciones", no ampara por sí misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de qué manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de los menores".

En este caso, la falta de consenso de los progenitores al adoptar decisiones conjuntas sobre el menor, fundamentalmente sobre su salud, no determina en este caso la imposibilidad o alta dificultad para el desarrollo de un sistema de custodia compartida, tratándose de una situación que puede ser superada con voluntad por las dos partes en beneficio del menor, cuyo interés es el único principio que inspira la resolución sobre su custodia. Por todo lo expuesto, el recurso de apelación interpuesto debe se desestimado en el extremo analizado.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso se refiere al establecimiento de una pensión de alimentos a favor del menor y la obligación del padre de asumir el 75 % de los gastos extraordinarios, cuestiones desestimadas en la instancia en la que no se estableció ninguna medida al respecto dado el sistema de custodia compartida que se acordó.

La obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad es uno de los deberes de mayor contenido ético de nuestro ordenamiento jurídico, que tiene su origen en la procreación y se configura como de duración temporal, de contenido absoluto y proporcionado a las necesidades del hijo y a los medios y posibilidades económicas del padre y en la madre obligados. Es por ello que en la cuantificación de los alimentos a los hijos debe observarse el principio de proporcionalidad, en un sentido doble, en la medida que se refiere, por una parte, a las necesidades del menor en relación a los medios y posibilidades económicas del padre obligado; y por otra, a la posibilidad de cada uno de los progenitores obligados de contribuir a los gastos y necesidades del menor en relación con el otro obligado.

En un sistema de custodia compartida, la obligación alimenticia deberá ser también compartida por ambos progenitores. La custodia compartida no exige una distribución igualitaria de las contribuciones económicas de los progenitores a los alimentos de los hijos, pues deben considerarse las diferentes capacidades económicas de ambos para fijar, en su caso, otras proporciones.

La jurisprudencia ha venido indicando que no es consustancial a la custodia compartida que los progenitores no deban contribuir a satisfacer una pensión alimenticia a uno de los progenitores para el mantenimiento de los hijos comunes. Ello es así porque los hijos deben tener un nivel de vida similar cuando permanezcan con uno u otro de los padres, aunque éstos tengan diferentes ingresos.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2016 señala que "[...] la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos progenitores, ( art. 146 Código Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da [...]."

Así pues, en relación a los alimentos en estos casos de custodia compartida, ha de procederse a su fijación atendiendo al binomio posibilidad -necesidad, puesto que bajo la denominación equívoca de custodia compartida pueden hallar amparo diversas situaciones de convivencia de los hijos con sus progenitores (partida, repartida, rotativa, alterna, conjunta) que supongan un reparto no necesariamente igual de tiempo de convivencia con cada uno de los padres y de las tareas o funciones que, en relación con su cuidado diario, cada uno de ellos se obligue a asumir, en razón a muy diversos factores (la diferente edad de los niños, su comodidad y confort, su aprovechamiento escolar, sus problemas evolutivos particulares, el horario laboral, la disponibilidad efectiva de los padres, etc....), por lo que es lógico que las situaciones de desigualdad y el tiempo de convivencia con uno y otro progenitor puedan compensarse a través de la correspondiente pensión de alimentos, en cuya fijación, además de su caso, habrá de tenerse en cuenta la diferente capacidad económica que puede existir entre los obligados a abonarla, la cual deberá tomarse en consideración asimismo, en aquellos supuestos en que el tiempo de permanencia con los hijos no sea idéntico.

Este caso, no se aprecia una diferencia en los ingresos de los progenitores que pueda suponer que el hijo menor vaya a disfrutar de una situación económica distinta cuando permanece con uno o con el otro.

Ambos progenitores tienen formación universitaria, siendo la madre licenciada en farmacia, desempeñando de forma continua su trabajo desde el año 2014, a media jornada. Aunque mantiene que va a ser despedida de su trabajo, no se ha aportado documentación acreditativa de tal extremo, sus causas, la indemnización que puede corresponderle, prestación por despido que percibe, en su caso, y su cuantía etc. El padre es profesor de instituto con un salario aproximado de 1851,84 euros al mes. En esta situación se estima que el nivel de vida del que disfrutará el menor cuando se encuentre con cada uno de los progenitores no será distinto en un caso y en otro, por lo que no es procedente la fijación de una pensión de alimentos a cargo del padre y en favor de madre para evitar un desequilibrio que no existe; no siendo procedente tampoco establecer una cuota de participación en los gastos extraordinarios superior al padre.

CUARTO.- Dada la especial naturaleza de los intereses en conflicto no se hace expreso pronunciamiento en costas.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente