Sentencia Civil 188/2024 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 319/2023 de 13 de marzo del 2024

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.

PRIMERO.- La acción ejercitada en la demanda tiene su fundamento en un contrato de distribución que, según se alega, habían mantenido la entidad actora, en calidad de distribuidora, con la empresa demandada durante el periodo comprendido entre abril de 2014 hasta diciembre de 2019, en virtud del cual, la demandante había comercializado, el vino marca "Alberte", Denominación de Origen Ribeiro, elaborado por la entidad demandada, en el ámbito geográfico de las provincias de Ourense y Lugo, incrementando así su cartera de clientes y ampliando el mercado en beneficio de la empresa demandada.

Se alega también que dicho contrato había sido resuelto de modo unilateral e injustificado por la empresa demandada, sin preaviso, acudiendo a las vías de hecho, dejando de atender los suministros solicitados. Por tal motivo solicita el pago de una indemnización por clientela, también por falta de preaviso, con aplicación analógica de la Ley del Contrato de Agencia. La cuantía de la indemnización es la fijada en el informe pericial que se acompaña a la demanda, integrándola.

La parte demandada negó la realidad de tal contrato, alegando, que la empresa actora se dedicaba a la venta de productos alimenticios en general, limitándose a adquirir los productos elaborados por la bodega que luego revendía en un régimen propio del contrato de compraventa mercantil, no existía ningún contrato de colaboración entre ambas empresas, ni de distribución, menos aún en exclusiva. La actora adquiría los vinos que elaboraba la bodega, que luego revendía al precio que tenía por conveniente, sin intervención alguna de esta última, en su determinación.

Niega que a consecuencia de la intervención de la actora se hubiese ampliado su mercado. La demandada que había iniciado su actividad en el año 1999 ya contaba con una amplia cartera de clientes, y el vino que elaboraba había sido reconocido y premiado internacionalmente en distintos eventos gastronómicos, tenía un prestigio comercial anterior y no necesitaba de la introducción o ampliación de su mercado, de modo que tampoco procedía la aplicación del art. 28 LCA.

SEGUNDO.- La sentencia apelada califica, adecuadamente la relación comercial que vinculaba a los litigantes como de contrato de distribución, que había sido concertado verbalmente, posibilidad admitida por la jurisprudencia conforme al principio de libertad de forma que rige en esta materia ( STS 24 de febrero de 1993 y 20 de enero de 2000, entre otras). Al no haberse pactado un plazo concreto de vigencia su duración era indefinida. El contrato de distribución ha sido considerado como un contrato atípico, carente de regulación específica, que presenta similitudes con el contrato de agencia pero también importantes diferencias, como la de la actuación del distribuidor por cuenta propia, no representando al cedente. El distribuidor compra y revende facturando al cliente final y el beneficio de su intervención viene dado por el margen o diferencia entre el precio de adquisición y el de reventa.

El objeto del contrato de distribución es procurar la distribución o reventa de productos determinados elaborados por el cedente, fomentando su colocación en el mercado. Actúa en nombre y por cuenta propios, como se expuso, asumiendo el riesgo de la reventa, lo que permite diferenciar este contrato del contrato de agencia.

En la STS de 31 de octubre de 2001, se indica que el contrato de distribución se encuadra en la categoría jurídica de los contratos de colaboración. El distribuidor contrata con los terceros en nombre y cuanta propios "bajo su propio riesgo y en el propio nombre" y el sobreprecio está la remuneración. Así dice "la remuneración consistía en el precio de reventa, típico de la compraventa mercantil: la sociedad codemandante y recurrente en casación. compraba a la demandada que le suministraba los productos y, sin concluir o promover contratos por cuenta ajena, los revendía a los clientes con un sobreprecio y en esto hallaba el beneficio. Este margen de venta no puede equipararse al sistema de remuneración que prevé el art. 11 de la LCA.

En la sentencia del STS de 18 de mayo de 2009 se reitera "el contrato de distribución es un contrato atípico, englobado dentro de los llamados de colaboración comercial, como ocurre con los de agencia y franquicia, en el que está presente la idea de la mutua cooperación de empresarios por un tiempo indefinido o determinado pero con vocación de estabilidad, para la difusión de un producto, marca o servicio en un ámbito geográfico convenido, de forma exclusiva o no, en beneficio del principal, quien, sin necesidad de afrontar los costes de una red de difusión, va a lograr este mismo fin gracias al distribuidor, el que, por su parte, actúa en su nombre y por cuenta propia al comprar en firme al empresario concedente y revender, asumiendo los riesgos de la comercialización (por todas, Sentencia de 20 de julio de 2007, con cita de las de 8 noviembre 1995 y 1 febrero y 31 octubre 2001)" tales notas distintivas.

También lo diferencian de la simple concatenación por tiempo indefinido de contratos de compraventa mercantil, puesto que, en su condición de contrato de colaboración, al productor le incumbe una cierta facultad de supervisión fijando ciertas condiciones en que debe llevarse a cabo la distribución del producto que fabrica, bien mediante el establecimiento de cupos de venta bien mediante su intervención en la fijación de los precios de venta al público del mismo.

Atendiendo a tal configuración doctrinal de esta clase de contratos, la inferencia obtenida por la juzgadora de instancia a través de los hechos que consideró probados, para concluir que entre las partes había una relación negocial de colaboración y distribución, se estima acertada y razonable. Al apreciarse un plus de intensidad en tal relación negocial que la distingue de una sucesión de simples contratos de compraventa y que permite incardinarla en un contrato de distribución; con o sin exclusividad, lo cual resulta escasamente relevante a los efectos aquí discutidos.

Así, ambas empresas aparecían vinculadas públicamente, con su respectiva denominación asociada en la publicidad del producto (vino "Alberte") elaborado por la demandada, con conocimiento y consentimiento de esta última empresa. Así se anunciaban y publicitaban ambas como colaboradoras y asociadas. en ferias gastronómicas, catas enológicas y demás numerosos eventos de esta clase, adonde concurrían los administradores de ambas empresas de modo coordinado tal como resulta de la abundante prueba documental obrante en autos. Consta probado que la empresa distribuidora era convocada a tales eventos, en numerosas ocasiones, por la misma demandada y así resuelta de varias comunicaciones cruzadas entre ambas empresas a través de correo electrónico, documentadas en autos. Dicha publicidad comercial había sido diseñada gráficamente por la bodega, se representaba de modo destacado en autobuses urbanos, en prensa escrita de ámbito provincial y aparecía también rotulada en los vehículos de la empresa actora, utilizados en actividad empresarial.

Tal diseño gráfico efectuado por la empresa demandada, según se probó, que representaba gráficamente de modo vinculado ambas empresas, figurando asociada su denominación social, no solo se efectúo con conocimiento y aquiescencia de la empresa demandada, sino que, según se acreditó mediante la prueba testifical practicada, el diseño de tal logotipo y la rotulación comercial procedía de la bodega demandada y su montaje en vehículos de la actora y autobuses urbanos, había sido solicitada y abonada por el administrador de la empresa demandada, lo que viene a desvirtuar la alegación de esta última al negar su intervención en el diseño de las etiquetas y rótulos.

También ha resultado desvirtuada su afirmación de que nunca había intervenido en la fijación de los precios de venta de los vinos por ella elaborados, comercializados por la distribuidora. Más concretamente, respecto de la marca "Alberte", principal producto distribuido por la actora, consta documentado en los autos correo electrónico que la empresa demandada dirigió a la actora, en 11 de abril de 2018, del que se deduce lo contrario, al fijar los precios de comercialización "que entrarían en vigor con el cambio de añada". Si a ello se suma el relevante volumen de compra del vino marca "Alberte" que comercializó la demandante en el periodo comprendido en abril de 2014 y diciembre de 2019 por importe de 200.302 euros, debe mantenerse la valoración probatoria de la sentencia apelada en este punto, al calificar la relación negocial habida entre las partes más próxima a un contrato de colaboración comercial y de distribución, que a una simple compraventa mercantil, manteniéndose por ello su calificación jurídica.

TERCERO.- En cuanto a los efectos resolución unilateral del contrato, ha de precisarse, en primer término, que en los contratos de distribución, de duración indefinida y sin plazo determinado de vigencia, ambas partes tienen la facultad de poner fin a tal relación jurídica, sin que ello deba determinar necesariamente ningún efecto indemnizatorio, salvo que se incurra en abuso de derecho o mala fe y se causen perjuicios al distribuidor o tenga lugar un enriquecimiento injusto para el cedente. La STS de 22 de febrero de 2007, argumenta que "en las relaciones de distribución de duración indefinida, más aún, cuando no se ha pactado plazo de preaviso, el ejercicio de la facultad de extinguir el contrato no requiere la invocación, ni la prueba de una justa causa, pero ha de ajustarse a la buna fe en el sentido objetivo. La falta de justificación de la resolución contractual no implica necesariamente que el distribuidor tenga derecho a una indemnización de perjuicios, salvo que estos se acrediten".

En orden a la determinación de la indemnización que pudiera corresponder al distribuidor, también ha señalado la doctrina que no cabe la aplicación analógica de la Ley del Contrato de Agencia de modo automático y además debe acreditarse la efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el concedente.

En la STS de 13 de junio de 2023 se indica "Ya hemos adelantado que, como señalaron las sentencias 39/2010, de 22 de febrero, 404/2015, de 9 de julio, y 356/2016, de 30 de mayo, la aplicación analógica de las normas sobre resolución unilateral del contrato de agencia al contrato de distribución no es absoluta, sino que debe tener en cuenta las particularidades propias de este contrato. Por ello, declaramos:

"[n]o pueden aplicarse automáticamente al cálculo de la indemnización por clientela las reglas que se entienden infringidas y que se centran en la determinación del sistema de remuneración del agente, contenido en el Art. 11 de la citada ley, en el que se prevé o bien una remuneración fija o bien una comisión, puesto que nada de ello concurre en el contrato de distribución. Como afirma la sentencia de 22 junio 2007, este tipo de indemnización en los contratos que ahora nos ocupan "constituye una verdadera laguna en la regulación de la extinción de las relaciones de concesión mercantil", que debe resolverse integrando la voluntad de las partes, pero que en el caso de que no exista, "el operador jurídico carece de una respuesta explícita que ha de buscar en último término por medio de la analogía". Dicha sentencia viene a entender que la remuneración en el contrato de distribución vendría constituida por la diferencia del precio de compra y el precio de reventa, que retribuye la concreta operación ...".

Del mismo modo, las sentencias 356/2106, de 30 de mayo, 137/2017, de 1 de marzo y 317/2017, de 19 de mayo ( que tomaron como antecedentes las sentencias 296/2007, de 21 de marzo, y 346/2009, de 20 de mayo) concluyeron que en el contrato de distribución, para establecer la cuantía de la indemnización por clientela, ha de utilizarse como criterio orientador el establecido en el art. 28 LCA, pero calculado, en vez de sobre las comisiones percibidas por el agente, sobre los beneficios netos obtenidos por el distribuidor, esto es, el porcentaje de beneficio que le queda al distribuidor una vez descontados los gastos y los impuestos, y no sobre el margen comercial, que es la diferencia entre el precio de adquisición de las mercancías al proveedor y el precio de venta al público."

Queda claro pues que para la valoración del perjuicio ha de tenerse en cuenta el beneficio neto y no el bruto, como pretende la parte demandante. Reiterando que, no cabe una traslación mimética de la solución prevista en el contrato de agencia al contrato de distribución, también indica la jurisprudencia que debe valorarse, en cada caso, si las circunstancias aconsejan su aplicación analógica.

En la STS de 8 de octubre de 2013, se indica como "la jurisprudencia viene reiterando que, el demandante que pretenda aquella compensación habrá de probar la efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el concedente, del mismo modo que corresponderá a los tribunales ponderar todas las circunstancias del caso, como en especial sería la integración o no del concesionario en una red comercial que aproxime significativamente su posición a la del agente". Las sentencias posteriores se han hecho eco de esta doctrina, sin perjuicio de su aplicación al caso concreto ( Sentencias 239/2010, de 30 de abril ; 457/2010, de 12 de julio ; y 149/2011, de 3 de marzo ). En realidad, lo que puede justificar la compensación no es la discutida semejanza entre el contrato de agencia y el de distribución, cuyas diferencias han sido expuestas por esta Sala en otras ocasiones (Sentencias 897/2008, de 15 de octubre ; y 88/2010, de 10 de marzo ), sino que el propio contrato obligue a considerar como "activo común" la clientela creada o acrecentada gracias al esfuerzo del distribuidor y no exista previsión contractual sobre su liquidación.

CUARTO.- Tampoco cabe la aplicación automática del régimen jurídico del contrato de agencia por lo que se refiere a la obligación de preaviso, en el caso de denuncia unilateral de un contrato de duración indefinida. No obstante, la última resolución citada, también señala que en los contratos que han operado durante largo tiempo, se ha venido considerando el preaviso "una exigencia de la buena fe con que deben ejercitarse los propios derechos y de la lealtad que debe imperar en las relaciones mercantiles. Como recuerda la sentencia 480/2012, de 18 de julio , "en nuestro sistema, como regla, las partes tienen la facultad de desvincularse unilateralmente de los contratos de duración indefinida ( Sentencia 130/2011, de 15 marzo ), pese a lo cual, el deber de lealtad, cuya singular trascendencia en el tráfico mercantil destaca el artículo 57 Ccom , exige que la parte que pretende desistir unilateralmente, sin causa preavise a la contraria incluso cuando no está así expresamente previsto, de conformidad con lo establecido en el artículo 1258 CC , salvo que concurra causa razonable para omitir tal comunicación". De modo que, un ejercicio de la facultad resolutoria de una forma sorpresiva o inopinada, sin un margen de reacción en forma de un prudente preaviso, puede ser valorado como un ejercicio abusivo de derecho, o constitutiva de conducta desleal incursa en la mala fe en el ejercicio de los derechos, que si bien no obsta a la extinción del vínculo, sí debe dar lugar a una indemnización cuando ocasione daños y perjuicios" ( sentencia 130/2011, de 15 de marzo , que reitera la anterior sentencia 1009/2005, de 16 de diciembre )."

Respecto de los perjuicios derivados del incumplimiento del preaviso la misma jurisprudencia también señala que los mismo no deben quedar reducidos "únicamente al daño emergente, como serían las inversiones realizadas por motivo de la distribución y no amortizadas al tiempo de la resolución del contrato, sino que pueden extenderse también al lucro cesante, al amparo de lo previsto en el art. 1106 CC , tal y como es interpretado por la jurisprudencia.

La jurisprudencia de esta Sala, recogida en las sentencias 289/2009, de 5 de mayo , y 662/2012, de 12 de noviembre , entiende que "el art. 1.106 CC señala como concepto indemnizatorio el de 'la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor', o lo que es lo mismo, los incrementos patrimoniales que el acreedor esperaba obtener y que se han visto frustrados por la actuación de la parte contraria ( sentencia 175/2009, de 16 de marzo ), cuya fijación, en cuanto que se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas, fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y ponderación de las circunstancias de cada asunto ( sentencia 274/2008, de 21 de abril )". La existencia del perjuicio por este concepto debe "ser probada con una razonable verosimilitud, cosa que no ocurre cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre cómo habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso" ( sentencias 289/2009, de 5 de mayo ; 274/2008, de 21 de abril ; y las citadas por esta última: SSTS de 6 de septiembre de 1991 , 5 de octubre de 1992 , 67/2005, de 4 de febrero , 631/2007, de 31 de mayo , 977/2007 , de 18 de septiembre)."

QUINTO.- En el caso concreto, ha resultado acreditada la falta de preaviso por parte de la entidad demandada, que se limitó a dejar de suministrar mercancías a la actora a partir del mes de enero de 2020, dejando de atender los pedidos solicitados por la distribuidora sin mas explicación, como resulta del contenido de los correos electrónicos que le fueron dirigidos en el mes de enero de 2020, documentados en autos. No consta que la finalización del contrato obedeciese a una causa justificada, por incumplimiento del distribuidor de su cometido, pese a lo alegado por la parte demandada, entrando en contradicción con su tesis principal de la inexistencia del contrato. No tiene sentido afirmar que existe competencia desleal, al mismo tiempo que se niega la realidad de un contrato de colaboración. El incumplimiento de objetivos por parte de la empresa distribuidora por el descenso de los pedidos durante el año 2019, ni siquiera fue alegado como causa resolutoria justificada. Tampoco resultó acreditada la alegación de competencia desleal por parte de la entidad actora, resultando improbado que se hubiesen distribuido otros vinos distintos de los elaborados por la bodega demandada, con misma Denominación de Origen Ribeiro. Afirmación contradicha mediante la prueba testifical practicada en el acto de juicio, afirmando el testigo don Gabriel ,antiguo comercial de la empresa actora, que el único vino de la Denominación de Origen Ribeiro que comercializaban era el de la marca "Alberte". Siendo la demandante su distribuidora oficial. Lo en realidad probado es que el suministro se interrumpió en el mes de enero de 2020 por parte de la entidad demandada, pasando a comercializar este producto otro distribuidor, Distribuciones Birago SL en la zona antes asignada a la demandada, como este ultimo confirmó en el acto de juicio, lo mismo que antes lo había distribuido la actora en la comarca de Orense. En tales circunstancias no puede afirmarse que el desistimiento unilateral del contrato responda al principio de buena fe y en este sentido de considerarse abusiva, por carente de justificación.

SEXTO.- Por tal motivo procede otorgar al demandante una indemnización por falta de preaviso, si bien no podrá comprenderse el concepto de daño emergente, al que más propiamente hace referencia el art. 29 LCA, por cuanto en el informe pericial emitido a instancia de la parte demandante se descarta que la empresa distribuidora hubiera tenido que hacer frente a mayores gastos para dar cumplimiento al contrato, ni siquiera se contempla el eventual perjuicio que pudiera derivarse de una eliminación de los rótulos. Al afirmar que la actora no necesitó afrontar más costes para vender los nuevos productos, por representar el volumen de ventas de los productos de Nairoa un porcentaje del 1,64% en el peso total de la cartera de clientes de la actora, absorbiendo el coste de la distribución con su estructura empresarial. Sin embargo, si procede indemnizar el concepto de lucro cesante, como beneficio dejado de obtener por el distribuidor durante los cuatro meses en que debía haber prolongado la duración del contrato, si se hubiese respetado un plazo prudencial de preaviso. Siguiendo a título orientativo lo dispuesto en el art. 25.2º de la LCA.La dificultad para fijar una indemnización por concepto del beneficio dejado de obtener por la distribuidora durante dicho periodo, es evidente. En primer término, ha de indicarse que la base de cómputo será el beneficio neto que habría obtenido, (lo mismo que para el cálculo de la indemnización por clientela) sin que pueda atenderse al margen bruto y sin que sea aceptable el argumento vertido por el perito que informó a instancia de la parte actora, al señalar, que debía tenerse en cuenta únicamente el margen bruto (diferencia entre el precio de adquisición y de reventa) dado que se utilizaba la misma estructura empresarial con que contaba la distribuidora (utilizando los mismos vendedores, transporte, administración, etc.) sin necesidad de incurrir en mayores costes. Sin embargo, no existe razón justificada para tal distinción y cualquiera que fue su peso porcentual en la cartera de clientes de la distribuidora, debía haberse calculado cual era su incidencia en los costes de explotación, pues por la misma razón podría excluirse de los gastos de explotación cualquier otro producto de los que comercializaba la distribuidora. Por ello, debe preferirse el criterio seguido por el perito que informó a instancia de la demandada, en tanto afirma que para determinar el beneficio neto que aporta un producto, deben tenerse en cuenta todos los costes directos e indirectos y no solo el de compra.

En el trance de determinar el importe de la indemnización ante informes periciales tan contradictorios, procede efectuar un cálculo ponderado del beneficio neto dejado de obtener por la distribuidora durante un periodo de cuatro meses (atendido el periodo de vigencia del contrato). Según el informe pericial que se aporta con la demanda, la media del beneficio bruto obtenido durante los tres últimos años de vigencia del contrato periodo comprendido entre los años 2017-2019, ascendía a 13.266 euros anuales (diferencia entre el precio de compra y venta, margen bruto). Partiendo de este dato, debe calcularse el beneficio neto aplicando un porcentaje reductor ponderado del 13% de modo que el beneficio neto anual ascendería a 11.542 euros (cálculo aproximado). Proyectada dicha cantidad sobre los cuatro meses en que debió mantenerse la vigencia del contrato si mediase preaviso, la indemnización procedente por tal concepto, equivalente a la ganancia neta dejada de obtener durante esos cuatro meses, ascendería ,de modo ponderado, a unos cuatro mil euros. No obstante, fijándose en la primera instancia la indemnización por este concepto en 3.102 E., debe mantenerse dicha cuantía por un principio de congruencia, al haber mediado aquietamiento de la parte actora con tal pronunciamiento.

SEPTIMO.- En cuanto a la indemnización por clientela, su procedencia se admite y vino a ser aceptada en el informe pericial emitido a instancia de la parte demandada en su formulación subsidiaria. Al haberse acreditado que la evolución de ventas del producto distribuido por la demandante durante el periodo de vigencia del contrato, fue altamente ascendente. El perito de la actora la cifra en un 130,43 %, criterio en buena manera corroborado por la representación gráfica de la evolución comparativa de ventas contenida en ambos informes periciales. Ello supone una necesaria ampliación del mercado del producto elaborado por la bodega, con la consiguiente efectiva aportación de clientela, consecuencia del trabajo realizado por el distribuidor. De tal ampliación de mercado y consiguiente incremento de clientela, se deriva un potencial aprovechamiento una vez finalizado el contrato, que debe ser indemnizado conforme a las reglas de la equidad y a fin de evitar que se produzca un enriquecimiento sin causa. El propio testigo que depuso en el acto de juicio, don Gabriel, vino a confirmar el incremento de la clientela consiguiente a su actividad de distribuidor, al manifestar, que el vino de la marca "Alberte" lo introdujo él en el mercado en el ámbito de la provincia de Orense. Es por ello que debe tenerse por probado que la actividad del distribuidor supuso un incremento de la clientela para el producto objeto de distribución, con el consiguiente potencial aprovechamiento del cedente.

A efectos de fijar una indemnización por dicho concepto, ha de otorgarse preferencia a la base de cálculo proporcionada por el perito que informó a instancia de la parte demandada, que se basa en el beneficio neto, tal como impone la jurisprudencia y no en el margen bruto, único parámetro proporcionado por el perito que informó a instancia de la parte demandante, que no ofreció otras alternativas de cálculo, además de no concretarse debidamente el numero de los nuevos clientes aportados, por lo que no puede servir de base para fijar la indemnización procedente. En definitiva, atendiendo a principios de equidad, a la aplicación analógica del art. 28 LCA, se fija la indemnización por clientela en 2.500 euros, determinada por el perito que informó a instancia de la parte demandada.

En cuanto a la pretensión deducida en el apartado seis del petitum de la demanda, mediante la que se pretende la condena de la empresa demandada a la recogida del stock de productos de Bodegas Nairoa SL que permanecían aun en poder de la actora al tiempo de la resolución del contrato, con el consiguiente abono de la cantidad de 5.880 euros, tal pretensión es contraria a la propia naturaleza del contrato de distribución expuesta anteriormente, en el cual, el distribuidor vende por cuenta propia y asume los riesgos derivados de la reventa y de su adquisición. La jurisprudencia se ha mostrado contraria a conceder una indemnización por tal concepto, salvo que mediase un pacto de recompra que obligase al concedente, inexistente en el caso. ( STS 23 de diciembre de 2002, en este sentido).

Tales consideraciones conducen a la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, con la consiguiente revocación, también parcial, de la sentencia apelada.

OCTAVO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto, no procede efectuar una expresa imposición de las costas de la alzada.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente