Sentencia Civil 442/2024 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 179/2024 de 13 de junio del 2024

PRIMERO.-Por la representación procesal de Dña. Páris se presentó demanda de divorcio frente a D. Robinson, en la que interesaba además de que se decretara el divorcio y las medidas inherentes al mismo, interesaba se acordaran las medidas que debía regir en relación a su hijo menor, Bautista.

El día de la vista alcanzaron un acuerdo en relación a la patria potestad, guarda y custodia compartida, uso de la vivienda familiar, visitas y uso de los vehículos, centrando la discusión en relación a la procedencia o no de alimentos y compensatoria.

La Sentencia de instancia decretó el divorcio, fijó como medidas las establecidas en el acuerdo alcanzado y se estableció una pensión de alimentos para el hijo menor de 200 euros y una pensión compensatoria de 150 euros por un período de 4 años.

Frente a dicha resolución se alza en apelación el demandado, D. Robinson, en relación tanto a la pensión de alimentos como a la pensión compensatoria, al entender que existe error en la valoración de la prueba en relación a las normas y jurisprudencia aplicable al caso, considerando que no concurren los requisitos para establecer la pensión compensatoria

y considerando que no ha lugar a la pensión de alimentos a cargo del apelante y en caso de establecerla fijarla en 50 euros, subsidiariamente 70 euros y subsidiariamente 100 euros. Refiere la existencia de hechos nuevos, relativos a la liquidación de la sociedad de gananciales y la percepción por Dña. Páris de 46.996,88 euros.

La apelada se opuso al recurso y aportó prueba relativa a hechos posteriores y a los gastos derivados de la adquisición de una vivienda en la que residir.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso en relación a la pensión de alimentos del menor, interesando la estimación de la misma.

SEGUNDO.-Se opone en primer lugar el apelante, entendiendo que no concurren los requisitos establecidos por la Jurisprudencia y la Ley para entender que debe existir pensión compensatoria.

El artículo 97 del Código Civil prevé la posibilidad de la misma, tratándose de una pensión que no es de naturaleza alimenticia, sino de carácter compensatorio (como su propio nombre indica) o reparador del descenso que ocasiona en el nivel de vida de uno de los miembros de la pareja que provoca la separación o el divorcio, operando como un factor corrector del desequilibrio generado.

Según la Sentencia del Tribunal Supremo (19 Enero de 2010) "El objetivo de la pensión compensatoria es evitar que se produzca un desequilibrio para el cónyuge más débil en relación con la posición del otro que implique un empeoramiento en su situación anterior y pretende mantener una situación de equilibrio, de modo que una vez sentada la existencia del mismo, habrá que tener en cuenta las circunstancias del artículo 97 CC para determinar la cuantía...Los criterios que esta Sala ha ido consolidando en la interpretación del artículo 97 CC son los siguientes: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio ( 10-3 y 17-7-09), y b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ). Se puede resumir la doctrina de esta Sala en argumentos de la sentencia de 10 febrero 2005 : " La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria ( Sentencia de 2 de diciembre de 1987 :«... todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente ( arts 142 y ss.CC )»).[...]".

La Sentencia sigue diciendo, en relación a los dos criterios de interpretación del artículo 97 que: "Es cierto, sin embargo, que el artículo 97 CC ha dado lugar a dos criterios en su interpretación y aplicación. La que se denomina tesis objetivista , en cuya virtud, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, determinando un deterioro con relación a la posición mantenida durante el matrimonio por el cónyuge que va a resultar acreedor de la pensión; según esta concepción del artículo 97 CC , las circunstancias enumeradas en el párrafo segundo de dicho artículo serían simplemente parámetros para valorar la cuantía de la pensión ya determinada. La tesis subjetivista integra ambos párrafos y considera que las circunstancias del artículo 97 CC determinan si existe o no desequilibrio económico compensable por medio de la pensión del artículo 97 CC .

El recurso de casación formulado por interés casacional obliga a esta Sala a pronunciarse sobre la cuestión. La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal."

Las resoluciones posteriores del Tribunal Supremo han mantenido las mismas argumentaciones, así la Sentencia de 23 de Junio del 2015 recoge, en referencia a las Sentencias de 22/06/11, 19/10/11 y 18/03/14, entre otras , el resumen de la doctrina de la Sala, relativa a la naturaleza de la pensión compensatoria: "El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que "(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge".

En Auto de ATS, Civil sección 1 del 14 de septiembre de 2022 ( ROJ: ATS 12698/2022 - ECLI:ES:TS:2022:12698A ) establece en relación a la pensión compensatoria "La sentencia núm. 369/2020 de fecha 29/06/2020 , que recoge la doctrina de la dictada por el Pleno núm. 120/2018, de 7 de marzo (Rec. 1172/2017 ) dice lo siguiente: "[...]La pensión compensatoria es un derecho personal que la ley reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio produce un empeoramiento en la situación económica que gozaba durante el matrimonio, colocándole en posición de inferioridad frente a la que resulta para el otro consorte. Tras la reforma del artículo 97 CC por Ley 15/2005, de 8 de julio, las modalidades de pago de dicha compensación no se reducen ya a unas prestaciones periódicas, sustituibles conforme a lo establecido en el artículo 99 CC, o a una prestación única, sino que se establece la posibilidad -ya reconocida por la jurisprudencia- de conceder prestaciones periódicas sometidas a término. Se trata, en todo caso, de compensar el descenso que la nueva situación produce respecto del nivel de vida que se mantenía durante la convivencia; lo que, en consecuencia, se produce con independencia de la situación de necesidad, mayor o menor, del acreedor, no debiendo entenderse como un derecho de nivelación o de indiscriminada igualación. El momento a tener en cuenta para apreciar y determinar la existencia de desequilibrio es efectivamente el de la ruptura de la convivencia, debiendo traer aquél causa de dicha ruptura ( sentencia núm. 162/2009, de 10 marzo ). Si las posiciones de ambos cónyuges estuvieran niveladas en el momento de la ruptura, no existiría desequilibrio. Por ello, en la sentencia núm. 790/2012, de 17 diciembre , partiendo de que habían transcurrido ya cuatro años desde que se produjo la separación de hecho hasta que la esposa presentó la demanda de divorcio, y venía ésta manteniendo un nivel similar al que disfrutó durante el matrimonio, se estima que cualquier empobrecimiento posterior estará completamente desligado de la convivencia matrimonial y no procede en consecuencia otorgar pensión por desequilibrio económico. Los sucesos que se producen con posterioridad a la ruptura de la convivencia son, en principio, completamente irrelevantes para determinar la existencia de la pensión compensatoria o la procedencia de elevar su cuantía; sí operan, sin embargo, para su posible disminución o extinción. Por tal razón, las sentencias núm. 106/2014, de 18 de marzo y núm. 704/2014, de 27 noviembre , en cuanto parten de la inexistencia de desequilibrio en el instante de la ruptura, niegan la concesión de una pensión en previsión de que la esposa perdiera el empleo que tenía en ese momento. Del mismo modo que en el momento de fijar un límite temporal a la pensión compensatoria se está realizando un juicio prospectivo de futuro -que incluso, en la mayor parte de los casos, no depende en su concreción de la propia voluntad del beneficiario- previendo el tribunal que, al finalizar el plazo fijado, ha de considerarse ya compensado definitivamente el desequilibrio sufrido, no puede descartarse la conveniencia de tal prospección -en sentido contrario- en casos como el presente, pues desde el mismo momento de la ruptura concurre una circunstancia de futuro relevante, pues la continuidad de la situación actual de equilibrio o desequilibrio depende de una compensación económica preexistente, a cargo del obligado y para la beneficiaria como contraprestación por el trabajo que realiza, la cual puede desaparecer por la propia decisión del deudor, lo que supone una afectación directa y cuantitativamente importante sobre la situación económica de la esposa".

Como ya hemos significado en anteriores resoluciones "La compensación se fija teniendo en cuenta las circunstancias siguientes:

1º. Los acuerdos a que hubieren llegado los cónyuges.

2º. La edad y estado de salud.

3º. La cualificación profesional y las probabilidades de acceder a un empleo.

4º. La dedicación pasada y futura a la familia.

5º. La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6º. La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7ª. La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8º. El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9º. Cualquier otra circunstancia relevante.

Ha sido el Tribunal Supremo, como hemos dicho, el que ha ido elaborando la doctrina en relación a la pensión compensatoria, marcando desde el inicio cuál es su naturaleza jurídica, la cual ha ido evolucionando y adaptándose a los cambios sociales que en la institución del matrimonio se han ido produciendo. Como ya decíamos en Sentencia anteriores (01/06/22, entre otras), de esa doctrina jurisprudencial conviene resaltar los siguientes aspectos:

1º. Es un derecho de naturaleza dispositiva, debe solicitarse expresamente en la demanda o en la reconvención, de forma que no cabe que se establezca de oficio por el tribunal.

2º. Por su propia naturaleza, características y manera de establecerse no puede confundirse con la prestación de alimentos, ya que el divorcio conlleva la disolución del vínculo entre los cónyuges por lo que desaparece la posibilidad de solicitar alimentos conforme al artículo 143 del Código Civil. Refuerza este argumento el hecho de que no sea necesario probar la existencia de necesidad para su percepción. El cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. No puede entenderse o calificarse como una indemnización, ni tampoco trata de nivelar los patrimonios de los miembros de la pareja que se rompe, porque sus desigualdades patrimoniales pueden tener su origen en causas muy diversas e independientes de la vida matrimonial, ni tampoco pretende perpetuar el modo de vida del acreedor. Por ello se ha establecido que "no es posible afirmar que cuando ambos cónyuges sean independientes económicamente no hay pensión en ningún caso, porque a pesar de ello, puede haber desequilibrio. Solo dejará de nacer el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, lo que no significa igual, ya que pueden trabajar ambos y producirse un desequilibrio cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares." ( Sentencia TS de 17 de julio de 2009 ).

3º. La pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Su concesión responde a un presupuesto básico que es el efectivo desequilibrio económico, y este desequilibrio debe producirse con motivo de la separación o el divorcio, en uno de los cónyuges, que implique desigualdad que resulta de la confrontación con las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No se trate de equiparar económicamente los patrimonios, por cuanto no viene a significar paridad o igualdad absoluta entre ellos. Para ello será necesario acreditar que, como consecuencia de la separación o el divorcio, se sufre un empeoramiento económico, con respecto al otro cónyuge, en relación con la situación anterior en el matrimonio, pero sin obviar que la ruptura matrimonial ocasionará una pérdida de nivel de vida para ambos cónyuges, que lo usual es que muchos gastos ordinarios referidos a vivienda, servicios y suministros de ella, etc., se incrementen, toda vez que, lo normal es que se dupliquen los gastos (al vivir separados, se verán duplicados en la mayoría de los casos, los gastos habituales). Por eso el precepto no solo hace referencia al empeoramiento económico en comparación con la situación anterior en el matrimonio, sino que la pone también en relación con la situación del otro cónyuge.

4º. La cuantificación de la pensión compensatoria en la sentencia no produce el efecto de cosa juzgada material, ya que tanto su existencia como su cuantía son susceptibles de modificación por hechos posteriores, como prevén los artículos 100 y 101 del Código Civil.

5º. La situación económica y la consiguiente descompensación se debe valorar, por regla general, en el momento de producirse la ruptura, de forma que no deberían ser tenidos en cuenta, a los efectos de reconocer o no el derecho, los hechos que hayan tenido lugar entre la separación y el divorcio.

6º. Aunque el precepto comentado establezca, con carácter enunciativo, una serie de circunstancias que deben tenerse en consideración para determinar el importe de la compensación, existen elementos que parecen que influyen en la fijación de la cuantía (pérdida de un derecho de pensión, los medios económicos de que dispongan), mientras que otros tendrán una mayor influencia en la forma de pago, bien sea indefinido, temporal o único (edad, estado de salud, cualificación profesional, posibilidad de acceso a un empleo). Tal y como recoge el Supremo en la Sentencia de 19/01/10 a la que ya hemos hecho mención.

7º. La temporalidad de la pensión de creación jurisprudencial ha sido incorporada a la ley mediante la nueva redacción dada al artículo 97 del Código Civil por la citada Ley 15/2005, de 8 de julio. la Sentencia de 10/02/2005 ya dejaba sentada la doctrina posibilitando la limitación temporal de la pensión compensatoria en los siguientes términos: "La problemática objeto de enjuiciamiento es la consecuencia de los avatares sufridos por la figura de la pensión compensatoria (desde su introducción en el año 1981) y la incidencia de diversos factores, sobre todo sociales -y singularmente la condición de la mujer en el matrimonio y en el acceso al mundo laboral-, que han dado lugar a un importante cambio de opinión en la doctrina científica y la práctica forense, y una notoria evolución de la jurisprudencia de las Audiencias, que, si bien en un principio se mantuvieron fieles a la opinión claramente dominante de que la pensión debía ser vitalicia, sin embargo, singularmente, a partir de los años 90, comenzaron a mostrarse favorables a la temporalización -unas veces, en circunstancias excepcionales; y otras, con mayor flexibilidad-, hasta el punto de que en la actualidad tal corriente favorable es claramente mayoritaria.

El art. 97 CC dispone que "el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias Del precepto se deduce que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no es la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por si mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluto entre dos patrimonios".

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14/10/2008 analiza la posibilidad o no dentro de la normativa legal, de establecer un límite temporal a la pensión compensatoria y si existiendo dicha posibilidad permitiría la función reequilibradora propia de la referida pensión. La propia Sentencia analiza los argumentos en contra y a favor "Y entre la multiplicidad de argumentos cabe indicar: En contra de la temporalización se ha dicho que: el precepto del art. 97 no la establece; se trata de una omisión voluntaria del legislador, que si la hubiera querido prever la hubiera establecido; es contraria a la "ratio" del precepto; contradice la literalidad de los arts. 99 y 101 CC ; quedarían sin contenido los arts 100 y 101; supone una condena de futuro sin base legal; significaría adoptar una decisión sin ninguna base cierta; y que la pensión compensatoria "tiene una vocación natural de perpetuidad, y que si la causa originadora de la misma es el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce a un cónyuge en relación a la posición del otro, dicha circunstancia, que se constata al término de la convivencia conyugal, en principio se proyecta estáticamente hacia el futuro, por lo que debe presumirse que subsiste hasta tanto no se acredite un cambio de fortuna en el acreedor, sin que sea posible suponer apriorísticamente que la suerte del beneficiario de la pensión evolucionará necesariamente hacia mejor, y menos que lo haga en un determinado período de tiempo". Y en favor se sostiene que: el art. 97 CC no la recoge expresamente, pero tampoco la excluye; no contradice los arts. 99 , 100 y 101 CC , y en absoluto es contrario a la "ratio" legal; el art. 97 no tiene por finalidad perpetuar el equilibrio de los cónyuges separados o divorciados, sino que la "ratio" del precepto es restablecer un desequilibrio que puede ser coyuntural, y la pensión compensatoria aporta un marco que puede hacer posible o contribuir a la readaptación; y en sintonía con lo anterior también se destaca que la legítima finalidad de la norma legal no puede ser otra que la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, perfectamente atendible con la pensión temporal. Asimismo se dice que no constituye una renta vitalicia, póliza de seguro vitalicio o garantía vitalicia de sostenimiento, ni puede operar como una cláusula de dureza; que el matrimonio no crea un derecho a percibir una pensión, y que el derecho a la pensión compensatoria tiene carácter relativo, personal y condicionable; que la temporalización puede desempeñar una función instrumental de estimulación o incentivo indiscutible para el perceptor en orden a obtener el reequilibrio a través de la autonomía económica, entendida como posibilidad de desenvolverse autónomamente, y, en concreto, hallar pronto una colocación laboral o profesional, (y en sintonía con el planteamiento esbozado se habla de "evitar la pasividad en la mejora de la situación económica, combatir el desentendimiento o inactividad del acreedor en orden a obtener una ocupación remunerada, buscar o aceptar una actividad laboral", y se hace especial hincapié en que "se potencia el afán de reciclaje o reinserción en el mundo laboral" por lo que cumple una finalidad preventiva de la desidia o indolencia del perceptor, y supone un signo de confianza en las posibilidades futuras de reinserción laboral). También se resalta que: no cabe dejar en manos de una de las partes que la situación económica cambie a su antojo o comodidad, o dependa del propósito de perjudicar al otro, con lo que se evitan situaciones abusivas y se previenen conductas fraudulentas, tanto del acreedor como del deudor; evita la incertidumbre o situaciones de excesiva provisionalidad; y se aduce el carácter dispositivo -se trata de materia sujeta a la disposición de las partes en cuanto está basada en un interés privado, y por ello es renunciable, transaccionable y convencionalmente condicionable y limitable en el tiempo, habiendo reconocido el carácter dispositivo la SS. del TS de 2 de diciembre de 1987 y 21 de diciembre de 1998 y RDGR y N 10 de noviembre de 1995 ; y que la realidad social (art. 3.1) la admite -se alude a la debilitación de los argumentos sociológicos que se manejaban al tiempo de crearse la figura de la pensión compensatoria y a los cambios sociales y el nuevo sentir social, en relación con la evolución de la sociedad española desde el año 1981 hasta la actualidad, y la diferente perspectiva y situación de la mujer en relación con el matrimonio y el mercado laboral-. Y se alegan las dificultades prácticas en que se encuentran los tribunales en relación con la aplicación del art. 101; el efecto beneficioso de la disminución de la litigiosidad -con sus diversas perspectivas ventajosas-; necesidad de justicia o equidad, sin afectar a la estabilidad de la norma y a la seguridad jurídica, e incluso la idea de fomentar la autonomía basada en la dignidad de la persona, de acuerdo con el art. 10 CE ; además de que -se razona- si cabe la extinción del derecho o su modificación por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro interesado o su sustitución por una renta vitalicia, usufructo o entrega de bienes, ningún obstáculo debe oponerse a la delimitación temporal en función de las circunstancias que concurran; y, finalmente, desde una moderna posición doctrinal se entiende que la pensión compensatoria temporal está implícitamente recogida en el art. 101 CC , si por cese de la causa que la motivo se considera "de las circunstancias que provocaron el desequilibrio económico, y es posible la previsión de la "desconexión".

Desde una perspectiva diferente a la expuesta debe destacarse el criterio favorable a la temporalización del Consejo de Europa (Informe del Comité de expertos sobre el derecho relativo a los esposos. Reunión de Estrasburgo de 20 a 24 de octubre de 1980); el Código de Familia de Cataluña, Ley 9/98, de 15 de julio -en cuyo art. 86.1 d ) se establece que el derecho a la pensión compensatoria se extingue por el transcurso del plazo por el que se estableció-; y el Proyecto de Ley por el que se modifica el Código Civil en materia de separación y divorcio."

La regulación legal no configura la pensión compensatoria como un derecho indefinido en el tiempo, y no olvidemos que las normas deben interpretarse conforme la realidad actual, dentro de un contexto social, conforme dispone el artículo 3.1 del Código Civil. "Sin embargo, para que pueda ser admitida la pensión temporal es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad -"ratio"- de la norma, pues no cabe desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia."

Sigue diciendo la Sentencia "los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria son numerosos, y de imposible enumeración. Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuantos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc. Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión "ex ante" de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado "futurismo o adivinación". El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección."

Para que pueda admitirse la temporalización de la pensión desde el inicio debe ponderarse la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos y si estos precisan atención futura; estado de salud, trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional, circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor, facilidad de acceder a un trabajo remunerado; posibilidades de reinserción laboral etc. En relación a esta temporalidad se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de enero de 2012, señalando "ciertamente la temporalidad de la pensión se contempla, tanto por el legislador como por la doctrina que se cita para justificar el interés casacional, como una opción y no como una obligación, de lo que se sigue que, tanto antes como después de la reforma de 2005, nada impide su fijación con carácter indefinido si esta solución resulta la más adecuada para asegurar la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, pues únicamente cuando esta función se resiente, puede concederse por tiempo concreto. Y en caso de fijarse un plazo, su extensión dependerá de un juicio prospectivo sobre la idoneidad o aptitud del preceptor para superar el desequilibrio que constituye una razón de ser, en su mayor o menor espacio de tiempo, el cual, como se ha dicho, ha de apreciarse en función de las circunstancias existentes al tiempo de su ruptura."

Si aplicamos la doctrina al caso concreto debemos tener en cuenta los siguientes aspectos: La duración del matrimonio y da la pareja ha sido de unos 22 años, que durante la vida del matrimonio fue Dña. Páris quien mayoritariamente se dedicó principalmente al cuidado del hijo común, así como de las tareas del hogar (así se desprende de la temporalidad de los trabajos a los que accedía). De la documental aportada, se deprende que el demandado tiene un importante patrimonio, derivado no sólo de su trabajo sino de las herencias percibidas (sin obviar la realidad de omitir información requerida por el Juzgado) y la existencia de una importante desproporción entre los ingresos de uno y otro, lo que se deduce de las nóminas aportadas.

No ha existido error en la valoración de la prueba por parte de la juez de instancia , la sala comparte las conclusiones alcanzadas por la juez en cuanto a la concurrencia de la situación de desequilibrio por parte de Dña. Páris que la hacen merecedora de la pensión compensatoria, considerando que concurren los presupuestos establecidos por la doctrina jurisprudencial para entender que procede el establecimiento de la pensión compensatoria. El apelante tiene unos ingresos por nómina que duplican los de la demandada, sin que haya existido error en la valoración efectuada por la Juzgadora quien tiene en cuenta la situación actual de ingresos y no los percibidos durante periodos fiscales anteriores al dictado de la resolución, y ello sin olvidar que la posición laboral del apelante (funcionario del cuerpo Nacional de Policía)y la temporalidad en el trabajo de la apelada, quien accede a contratos temporales. La juez también tiene en cuenta la edad de la perceptora de la pensión, así como la realidad de estar tratando de mejorar su posición laboral con las oposiciones que prepara, y la edad del menor, así como la existencia a partir de la separación, de una custodia compartida, para el establecimiento de la temporalidad de la pensión.

Se recoge en la sentencia y es tenido en cuenta a la hora de atender al desequilibrio existente, la realidad de que la vivienda es privativa del Sr. Robinson, de forma que la Sra. Páris tiene que hacer frente a unos gastos de alojamiento inexistentes hasta el momento, lo que se ha verificado con la adquisición de una vivienda.

No cabe tener en cuenta la liquidación parcial de la sociedad de gananciales para atender a la petición del demandado, que entiende que la demandante ha devenido en mejor fortuna, pero sin apreciar que en igual medida ha mejorado la suya, por cuanto se han repartido el saldo de una cuenta en común, percibiendo ambos la misma cantidad de dinero, y lo que evidencia la existencia de capacidad económica para el ahorro durante la vigencia del matrimonio, y teniendo en cuenta que la principal fuente de ingresos de la unidad familiar ha sido el demandado durante el tiempo en el que se mantuvo el vínculo matrimonial.

Así mismo, de la averiguación patrimonial del demandado consta la existencia de dos cuentas en las que es titular junto con su madre, con unos saldos de 128.780 euros y 135.000 euros.

El desequilibrio existe, concurren los requisitos exigidos para entender que procede la pensión.

No cuestiona en sede de apelación la cuantía establecida por la sentencia de instancia ni el tiempo de vigencia de la pensión por lo que no vamos a entrar a valorar la misma.

TERCERO.-El segundo motivo por el que el padre se alza frente a la resolución es esencialmente la necesidad o no de establecer una pensión de alimentos, por cuanto entiende el padre que , establecida la custodia compartida, no procede dicha pensión.

La obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad es uno de los deberes de mayor contenido ético de nuestro ordenamiento jurídico, cuyo origen se encuentra en la procreación y se configura como de duración temporal, de contenido absoluto y proporcionado a las necesidades del hijo y a los medios y posibilidades económicas del padre y en la madre obligados. De ahí que a la hora de la cuantificación de los alimentos que deben prestarse a los hijos debe observarse el principio de proporcionalidad, y el mismo debe entenderse en un sentido doble: por una parte, deben tenerse en cuenta las necesidades del menor en relación a los medios y posibilidades económicas del padre obligado; y por otra parte, debe ser tenida en cuenta la posibilidad de cada uno de los progenitores obligados de contribuir a los gastos y necesidades del menor en relación con el otro obligado.

En un sistema de custodia compartida, la obligación alimenticia deberá ser también compartida por ambos progenitores. La custodia compartida en sí misma no exige una distribución igualitaria de las contribuciones económicas de los progenitores a los alimentos de los hijos, pues deben considerarse las diferentes capacidades económicas de ambos para fijar, en su caso, otras proporciones. Es decir, por el mero hecho de que se establezca una custodia compartida no quiere decir que no sea necesario establecer una pensión a cargo de uno de los dos progenitores, por cuanto ello podría estar alterando ese principio y perjudicando con ello el interés superior que debe regir en esta materia, el de los menores.

No debemos obviar que la custodia compartida y loe efectos de la misma ha sido básicamente desarrollada por la jurisprudencia, y ésta ha venido indicando que no es consustancial a la custodia compartida que los progenitores no deban contribuir a satisfacer una pensión alimenticia a uno de los progenitores para el mantenimiento de los hijos comunes. El fundamento para justificar dicha imposición de pensión, radica en la realidad de que los hijos deben tener un nivel de vida similar cuando permanezcan con uno u otro de los padres, aunque éstos tengan diferentes ingresos.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2016 señala que "[...] la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos progenitores, ( art. 146 Código Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da [...]."

Así pues, en relación a los alimentos en estos casos de custodia compartida, ha de procederse a su fijación atendiendo al binomio posibilidad - necesidad, puesto que bajo la denominación equívoca de custodia compartida pueden hallar amparo diversas situaciones de convivencia de los hijos con sus progenitores (partida, repartida, rotativa, alterna, conjunta) que supongan un reparto no necesariamente igual de tiempo de convivencia con cada uno de los padres y de las tareas o funciones que, en relación con su cuidado diario, cada uno de ellos se obligue a asumir, en razón a muy diversos factores (la diferente edad de los niños, su comodidad y confort, su aprovechamiento escolar, sus problemas evolutivos particulares, el horario laboral, la disponibilidad efectiva de los padres, etc....), por lo que es lógico que las situaciones de desigualdad y el tiempo de convivencia con uno y otro progenitor puedan compensarse a través de la correspondiente pensión de alimentos, en cuya fijación, además de su caso, habrá de tenerse en cuenta la diferente capacidad económica que puede existir entre los obligados a abonarla, la cual deberá tomarse en consideración asimismo, en aquellos supuestos en que el tiempo de permanencia con los hijos no sea idéntico.

Como ya decíamos en numerosas resoluciones, y concretamente en la sentencia núm. 335/2021, de 30.06.2021, recurso 615/2020, en su F.J.II que "Es sabido el diferente tratamiento que el ordenamiento jurídico dispensa a los alimentos según el alimentista sea mayor o menor de edad. En caso de menores de edad, la especial protección que el ordenamiento jurídico les proporciona hace que la jurisprudencia hable, más que de obligación alimenticia, de deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2015 ). En cambio, cuando de mayores de edad se trata, desaparecida la especial protección que el ordenamiento jurídico otorga a los menores, los alimentos solo serán debidos conforme a las normas generales contenidas en los artículos 142 y siguientes del Código Civil . Entre ellas, artículo 146, según el cual la cuantía de los alimentos será proporcionada a caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quién los reciba; artículo 147 que, en los casos a que se refiere el artículo anterior, prevé el aumento o reducción de los alimentos en proporción al aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos; y artículo 152, en cuya virtud cesara la obligación de dar alimentos cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades'."

La obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 de la Constitución Española, 110 y 154.1º del Código Civil) tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e, incluso, con los hijos mayores de edad, como puso de relieve la paradigmática STS de 05.10.1993. Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( artículo 154.1º del CC) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de estos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad. ( STS 16.07.2002).

La cuantía de los alimentos ha de fijarse de acuerdo con el artículo 146 del Código Civil ( sentencia T.S. 586/2015, de 2 de octubre), con proporcionalidad a las necesidades del menor, a la capacidad económica de cada uno de los progenitores y a los tiempos de estancia en casa de cada uno.

En el presente supuesto, examinada la prueba aportada y la practicada, concluimos con la sentencia de instancia que, ciertamente, la capacidad económica del padre es muy superior al de la madre, tal y como se desprende de lo argumentado en el fundamento anterior.

En consecuencia, esta sala considera que una adecuada protección de los intereses del menor, dado el desequilibrio apreciado en la situación económica existente entre los progenitores, determina que esta deba ser valorada a la hora de establecer la pensión de alimentos que corresponde a cada progenitor y sin perjuicio de que cada uno de ellos haya de sufragar las necesidades de su hijo mientras permanezca en su compañía, considerando adecuada la pensión que recoge la resolución recurrida.

No procede el establecimiento de la misma por un periodo de tiempo concreto, habida cuenta de que es necesario que se produzca una alteración de las circunstancias para que se modifiquen las medidas acordadas, sin que pueda preverse las mismas, y teniendo en cuenta la naturaleza de la pensión que se establece y las beneficiarias de la misma. En el supuesto de que la madre mejore su situación laboral y económica o el padre devenga en peor fortuna, siempre puede solicitarse la modificación de las medidas.

Por lo tanto dicho motivo de apelación se desestima.

CUARTO:Dada la subjetividad de las cuestiones que se plantean en materia de relaciones interpersonales y la especial naturaleza de los derechos en conflicto no se hace expreso pronunciamiento en costas.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente