Sentencia Civil 553/2022 del Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 352/2022 de 22 de julio del 2022

PRIMERO.- Por la representación de doña Blanca se presentó demanda de disolución de matrimonio por divorcio contra don Juan María en la que, tras alegar los hechos y los fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando que se dictase sentencia decretando el divorcio interesando y adoptando las medidas de orden penal y patrimonial que habían de regir la situación de los cónyuges y sus hijos tras la disolución del matrimonio.

El demandado compareció en autos contestando a la demanda mostrando su conformidad con la declaración de disolución del matrimonio y su desacuerdo en algunas de las medidas solicitadas.

En la sentencia dictada en primera instancia se estimó la demanda acordando el divorcio de los litigantes y en relación a las medidas dictadas se acordó atribuir a la madre la guarda y custodia de los dos hijos menores, estableciendo un régimen de visita a favor del padre; se atribuyó al demandado el uso y disfrute del domicilio familiar; se fijó una pensión de alimentos a cargo del padre y en favor de los hijos de 120 euros para cada uno de ellos, que debería ser abonada mensualmente dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la esposa y actualizable anualmente conforme a la variación experimentada por el índice de precios al consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística o el organismo que lo sustituya, y que se incrementaría a 150 euros mensuales cuando el obligado de pago finalizase el cumplimiento de las penas de prisión que se le impusieron, debiendo cada progenitor abonar la mitad de los gastos extraordinarios; finalmente se estableció una pensión compensatoria para la esposa de 120 euros al mes, durante una año.

Frente a dicha resolución se interpone por el demandado el presente recurso de apelación discrepando de la cuantía de la pensión de alimentos para los hijos alegando que su situación económica ha variado al no percibir ingresos por hallarse en prisión, solicitando la suspensión de la misma en tanto se encontrase en esa situación.

Asimismo mostró su oposición a la pensión compensatoria que se atribuyó a la esposa alegando su improcedencia al no existir el desequilibrio económico que exige su concesión.

La parte actora se opuso al recurso y además impugnó el pronunciamiento de la sentencia por el que se limita a un año la concesión de la pensión compensatoria, solicitando que se prolongue a los siete años que interesó en la demanda.

Cada una de las partes se opuso a lo interesado por la otra y el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución dictada en instancia.

SEGUNDO.- Se pretende por el demandado mediante el recurso de apelación interpuesto que se suspenda la obligación de pago de alimentos a los hijos hasta el momento en que salga del centro penitenciario en el que cumple pena de prisión y encuentre un trabajo; o subsidiariamente que se establezca en la suma de 50 euros mensuales.

La apelada se opuso al indicado motivo del recurso alegando que en el acto del juicio el padre aceptó abonar la suma establecida y en ese momento se hallaba ya cumpliendo la pena de prisión a la que había sido condenado.

Se designa como pensión alimenticia la contribución del progenitor no custodio, en cumplimiento de una obligación legal, al pago de los gastos causados por la alimentación de los hijos en toda la extensión del término: sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, tal y como establece el artículo 142 del Código Civil cuando se refiere a la obligación de prestarse alimentos entre parientes. Así, el artículo 93 dispone que el juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y a las necesidades de los hijos en cada momento. El artículo 142 dice que son alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica incluidas la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no ha terminado su formación por causa que no le sea imputable. Y el artículo 143 impone a los ascendientes y descendientes la obligación recíproca de darse alimentos en toda la extensión anterior. Los progenitores están obligados a prestar alimentos a sus hijos menores de edad y a los mayores que no puedan mantenerse por sí mismos ( STS de 2 de junio de 2015).

Cuando nos referimos a alimentos a favor de hijos menores de edad, el tratamiento jurídico no es el general previsto en los artículos142 y siguientes del Código Civil. La obligación con los hijos menores de edad tiene un plus añadido derivado de la patria potestad, que se incardina en la relación paterno filial conforme a lo establecido en el artículo 154 del Código Civil; y comprende el deber de alimentar a los hijos, educarlos y procurarles una formación integral; estableciendo el artículo 110 la misma obligación aunque no se ostente la patria potestad. La obligación legal que pesa sobre los progenitores que está basada en el principio de solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 de la Constitución Española, y que es la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico. La obligación alimenticia que se presta a los hijos no está condicionada únicamente por los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los progenitores o, como precisa el artículo 93 del Código Civil, de "las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento" ( STS de 14 de octubre de 2014). Los alimentos debidos a los hijos menores de edad en casos de separación de sus progenitores participan de la naturaleza de los que deben prestarse como consecuencia de la patria potestad y de los alimentos de los parientes en general, aunque tienen características propias, como consecuencia de las circunstancias en que se declara la obligación de prestarlos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2014, 26 de octubre de 2011, 14 de julio de 2011, 1 de octubre de 2008); debiendo tenerse presente el mandato constitucional previsto en el artículo 39.3 de la Constitución Española. De ahí que se establezca un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia, lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento.

Cuando se aduce una situación de penuria económica debe recordarse que salvo supuestos de acreditada insolvencia absoluta existe una obligación de prestar alimentos a los hijos menores que no puede ser inferior a un mínimo vital. No puede reducirse una cuantía que se presenta como la indispensable para el sustento del menor, en sus manifestaciones más básicas. Constituye el efecto en la actualidad doctrina jurisprudencial que señala que "ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto (...) lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir solo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, que ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante ( SSTS de 22 de julio de 2015, 10 de julio de 2015, 12 de febrero de 2015).

El artículo 146 del Código Civil, cuando preceptúa que la cuantía de los alimentos será proporcional al caudal o medios de quien los da, y a las necesidades de quien los recibe, recoge el denominado principio de proporcionalidad. La Sala Primera del Tribunal Supremo ha reiterado esta doctrina analizando supuestos de padres no custodios que ingresan el subsidio de 426 euros. La Sentencia de 10 de julio de 2015, fija la cuantía de los alimentos en 100 para cada una de las hijas del recurrente. Y la de 21 de octubre de 2015 establece 100 euros para dos hijos en atención a que el alimentante pagaba 300 euros por el alquiler de una vivienda.

En el presente caso el padre no ha acreditado que actualmente se encuentre cumpliendo pena privativa de libertad o que figure como demandante de empleo. En el acto del juicio aceptó el pago de la suma que se estableció en la sentencia, como en la misma se consigna. Y por ello no acreditada esa situación de penuria o imposibilidad absoluta de contribuir al sostenimiento de sus hijos, que no puede imponerse de forma exclusiva a la madre, la cantidad establecida como pensión de alimentos en la sentencia recurrida ha de ser mantenida.

TERCERO.- En la sentencia apelada se estableció también una pensión compensatoria en favor de la esposa de 120 euros mensuales durante un año, pronunciamiento que no se comparte por el esposo que interesa que no se le conceda tal pensión al no existir el desequilibrio económico en la situación de los cónyuges y tampoco por la esposa, que solicita que se fije esa duración temporal en siete años.

La pensión compensatoria regulada en el artículo 97 del Código Civil es una prestación económica a favor de un cónyuge y a cargo de otro, que se otorga tras la separación o el divorcio. Para su reconocimiento se exige la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges, entendiéndose por tal un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. La finalidad de esta pensión es colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial; por ello el desequilibrio que ha de compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia ( SSTS l9 de octubre de 2011, 10 de enero de 2012, entre otras)

La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges, y para ello habrá de tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y, básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación ( STS 10 de diciembre de 2012).

El desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, de manera que carece de interés el desequilibrio que no encuentre su origen en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos.

No tiene esta pensión un carácter estrictamente alimenticio, pues la pensión no viene determinada por la situación de necesidad en que se pudiera encontrar el cónyuge perceptor. No puede por tanto confundirse esta pensión con la obligación de alimentos entre parientes, pues al extinguirse el parentesco con el divorcio, desaparece la posibilidad de solicitar alimentos ( artículo 143.1 CC), y por ello, no hay que probar la necesidad de su percepción para subsistir, como ocurre en el caso de los alimentos entre parientes vinculados tanto al parentesco como a la necesidad del que los solicita.

La naturaleza y la función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tomar en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción todo lo ocurrido durante la vida matrimonial, y básicamente: la dedicación a la familia, la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso su situación anterior al matrimonio, para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidad de compensación, además de otras circunstancias que se contienen en el artículo 97 del Código Civil como los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y estado de salud, la cualificación profesional o las probabilidades de acceder a un empleo. Estos factores o circunstancias tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, y una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión.

En relación a la posibilidad de limitación de la pensión en su duración temporal se ha venido extendiendo la corriente que la considera esencialmente temporal. En principio y con carácter general, esta pensión tiene una duración indefinida, sin sujeción a límite temporal alguno, lo que no supone, sin embargo, reconocerle un carácter vitalicio, ya que en la propia regulación legal de la pensión por desequilibrio sólo se contempla como causa de extinción, en lo que aquí interesa, el cese de la causa que motivó su concesión (artículo 101), pero no el transcurso de plazo alguno cuya fijación en la sentencia no puede admitirse con carácter general como si fuera una exigencia propia de tal clase de pensión. Ello no significa que, en algunas ocasiones, en consideración a particulares circunstancias (como la brevedad de la duración de la convivencia conyugal o certeza de que la causa que motiva el desequilibrio desaparecerá en breve plazo) no pueda establecerse un límite temporal a la percepción de la pensión o, incluso, denegarse su concesión aun cuando la situación económica de los cónyuges sea desigual, ni que el transcurso del tiempo, junto con otras circunstancias, sea irrelevante a los efectos de acordar su extinción, pero siempre atendiendo a la causa que motiva su concesión, según el artículo 101, esto es, atendiendo a si la causa que motiva su concesión, por la propia naturaleza del desequilibrio económico que se hubiere apreciado en relación a las demás circunstancias del caso, es susceptible de supresión en un determinado período de tiempo, lo que se puede constatar de antemano mediante un juicio apriorístico fundado en posibilidades razonables y no en meras conjeturas. Así el Tribunal Supremo ha admitido la posibilidad de acordar como medida en los procesos matrimoniales de separación y divorcio una pensión compensatoria de duración limitada como medio de compensar el desequilibrio económico sufrido por uno de los cónyuges a consecuencia de la separación o el divorcio; pero también la de fijar una pensión por tiempo indefinido, así como una prestación única. Al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005, cuya doctrina reitera la sentencia de 28 de abril de 2005 señala que "la regulación del Código Civil, introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, regula la pensión compensatoria con características propias -"sui generis"-. Se quiere decir que está notoriamente alejada de la prestación alimenticia -que atiende al concepto de necesidad-, pero ello no supone caer en la órbita puramente compensatoria, que podría conducir a ideas próximas a la "perpetuatio" de un "modus vivendi", o a un derecho de nivelación de patrimonios. Como consecuencia de ello procede decir, además de que no resulta excluida por el art. 97 CC - el que no la recoja no significa que la prohiba-, y nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada".

Sin embargo, continúa señalando esta sentencia, "para que pueda ser admitida la pensión temporal es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad -"ratio"- de la norma, pues no cabe desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia.

De lo dicho se deduce que la Ley -que de ningún modo cabe tergiversar- no prohibe la temporalización, se adecua a la realidad social y puede cumplir la función reequilibradora, siempre que se den determinadas circunstancias. Ergo, debe admitirse su posibilidad, aunque es preciso hacer referencia a las pautas generales que permiten su aplicación".

Y en cuanto a los factores que deben tomarse en consideración a la hora de establecer un límite temporal, señala esta misma sentencia que "son numerosos, y de imposible enumeración. Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuántos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc. Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión "ex ante" de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado "futurismo o adivinación". El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección.

En la línea discursiva expresada se manifiesta la más reciente doctrina científica y jurisprudencia de las AAPP y ahora este Tribunal, que se pronuncia por primera vez y sienta como doctrina jurisprudencial la posibilidad de establecer una duración limitada para la pensión compensatoria del art. 97 CC, siempre que cumpla la función reequilibradora por concurrir presupuestos conocidos que acrediten una base real para dicha limitación temporal".

En este sentido la STS de 20 de julio de 2011 tras recordar la doctrina establecida la STS 43/2005, de 10 de febrero, y su aplicación en sentencias posteriores, analiza el alcance de la reforma producida por la Ley 15/2005, de 8 de julio, en los siguientes términos:

"La Ley 15/2005, de 8 de julio, modificó el artículo 97.1 CC e introdujo la siguiente frase en relación a la duración de la pensión: el cónyuge en quien concurran los requisitos exigidos en el primer párrafo de dicho artículo (...) tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido", recogiendo la doctrina de la sentencia examinada. Por tanto, se trata de una alternativa que se aplicará en uno u otro sentido teniendo en cuenta las circunstancias del caso".

En este caso los litigantes contrajeron matrimonio el día 30 de diciembre de 2018. El matrimonio tuvo una duración de cinco años, cesando la convivencia en octubre de 2016 cuando la esposa presentó denuncia contra el marido, por un presunto delito de violencia de género. Durante el matrimonio la demandante no desarrolló ningún empleo remunerado, careciendo de cualquier tipo de formación académica y profesional, afrontándose los gastos de mantenimiento de toda la familia mediante la retribución del marido, que ascendía a unos 1.300 euros mensuales. Cuando se produjo la ruptura es obvio que se produjo el desequilibrio económico que constituye fundamento de la pensión compensatoria pues la misma, de nacionalidad marroquí, sin apoyo familiar en España, carecía de cualquier tipo de remuneración o ingresos para su sustento y el de sus hijos, habiéndose dedicado durante todo el tiempo que duró el matrimonio al cuidado de la familia, sin desarrollar ningún tipo de actividad laboral. Por ello, el establecimiento de la pensión es de evidente procedencia, desestimándose en este sentido el recurso interpuesto por el marido, pero manteniéndose también el período de duración temporal establecido en la sentencia teniendo en cuenta la edad de la esposa que le permite desarrollar una actividad remunerada, no existiendo constancia de que su salud no se lo permita; así como las posibilidades ciertas de acceder a un empleo, pues consta en autos que efectivamente ya lo realizó según se deduce del expediente seguido en relación a los menores por la Consellería de Vicepresidencia de la Xunta de Galicia, para atender a su cuidado a petición de la madre cuando sus particulares circunstancias se lo impedían.

CUARTO.- Dada la especial naturaleza de los intereses en conflicto no se hace expreso pronunciamiento en costas.