Sentencia Civil 944/2022 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 195/2022 de 23 de diciembre del 2022

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación .

PRIMERO.- Se interesa en la demanda se declare la nulidad de los acuerdos adoptados bajo el punto 5 y 5-1 del orden del día en junta general extraordinaria celebrada el día 11 junio 2019 por la Comunidad de Propietarios Urbanización DIRECCION000, considerando los Actores Apelantes nulo de pleno derecho dicho acuerdo, por vulnerar el título constitutivo de la propiedad horizontal y contradecir posterior acuerdo aclaratorio de rectificación de dicho título, adoptado en 20 noviembre 1982, mediante el cual se había producido la desafectación de la parcela n.º NUM000 como elemento común-

En el orden del día de la convocatoria se habían incluido como asuntos a tratar, entre ostros, adopción de acuerdo sobre la calificación como elemento común o parcela independiente de la parcela NUM000 y "votación acerca de esta calificación"

Se alega en la demanda que tal calificación jurídica de la parcela excedía de las atribuciones de la junta de propietarios, pues dicha parcela ya había perdido su carácter común mediante acuerdo posterior que modificaba en este aspecto el título constitutivo, para convertirse en una parcela más de la urbanización de condición privativa. Condición que no podía ser alterada por la voluntad mayoritaria de los asistentes a dicha Junta de Propietarios. Lo cual, ya se había hecho notar al inicio de la Junta por uno de los copropietarios (Dña. Sacramento) mediante la presentación de un escrito en el mismo acto de su celebración, interesando fueran retirados dichos puntos del orden del día por afectar a una cuestión de naturaleza jurídica que ya había sido resulta mediante Sentencia de esta misma Audiencia Provincial, dictada en 22 de Enero de 2015 en sede de incidente concursal n.º 375/14, en el que había sido parte la Comunidad de Propietarios aquí demandada.

Postura que no fue admitida por la presidencia de la Junta, acordándose someter igualmente tales puntos del orden del día a consideración y votación, sin perjuicio de la acción de impugnación que procediese, tal como consta en la propia Acta de la junta.

Es por ello, que la parte demandante estimaba que dicho acuerdo, formalmente adoptado y con transcendencia jurídica, excedía de un mero cambio de pareceres entre comuneros, como sostenía la parte demandada. La cual esgrimió como argumento defensivo que los asistentes a la Junta de Propietarios se habían limitado a manifestar una opinión respecto de la calificación jurídica de la parcela NUM000 y respecto de una cuestión que los comuneros consideraban dudosa, por lo que estimaba que mediante dicho acuerdo no se contravenía norma jurídica alguna, ni era vinculante. Tesis aceptada por el juzgador de la instancia, que estimó el acuerdo como un mero intercambio de opinión para "aclarar cuál era la postura de la Comunidad al respecto, para ejercitar las acciones legales pertinentes", desestimando la demanda rectora del proceso.

La pretensión ejercitada en la demanda se basa en el carácter privativo de la parcela nº NUM000, de unos 20.000 m2, destinada a uso social y deportivo, al igual que las restantes 100 parcelas destinadas a uso residencial que integran la urbanización " DIRECCION000". Se alega, que si bien inicialmente en el título constitutivo de la Comunidad otorgado mediante escritura pública de 18 de Agosto de 1979, se había considerado como un elemento común anejo a las 100 parcelas de titularidad privativa, de modo que a cada propietario se les asignaba una participación indivisa del 1 %, estando limitada su transmisión separada. Posteriormente se había suprimido la limitación de transmisibilidad separada de dicho porcentaje, mediante escrituras públicas otorgadas en 13 de diciembre de 1982 y 8 de Noviembre de 1983, lo que suponía "desafectación" de tal parcela como elemento común, cambiando su régimen jurídico, habiendo sido objeto después de sucesivas transmisiones, separadamente, y perteneciendo actualmente en un 43 % a la Comunidad de Bienes DIRECCION001. De modo que el acuerdo impugnado que acuerda su calificación como elemento común, por mayoría simple, conculca dicho régimen jurídico preestablecido, tanto más, cuanto que se había sometido a votación y aprobado por mayoría de los asistentes con derecho a voto. (Computándose 23 votos a favor de su consideración como parcela común y 19 votos a favor de considerarlas como parcela independiente) haciéndose así constar expresamente tal resultado en el Acta de la Junta de Propietarios.

SEGUNDO. - La prueba documental aportada con la demanda, avala la tesis de la parte Actora. En efecto, la Sociedad promotora Ramirás SA en Noviembre de 1982, adopta un acuerdo que es elevado a público mediante escritura otorgada en 13 de Diciembre de 1982, que aclara y rectifica la anterior escritura de División Material en el sentido de posibilitar la enajenación separada de las porciones indivisas de la mentada finca NUM000, antes vinculadas a cada una de las parcelas residenciales "eliminando las trabas para la enajenación de dicha finca ó porciones indivisas de la misma" Acuerdo que supone "desafectación" y que ya fue rectamente analizado en Sentencia dictada por este Tribunal de Apelación, en Sentencia de 22 de Enero de 2015, en la que se argumenta " A la vista de que muchos de los compradores no deseaban adquirir junto a la parcela edificable ese 1% debido a los gastos que en el futuro pudiera ocasionarles su conservación y al incremento del precio de su adquisición, la promotora Ramirás SA decidió desvincular la propiedad de las parcelas de la participación en la finca NUM000, adoptando un acuerdo social elevado a escritura pública el día 13 de diciembre de 1982, en el que se hacía constar que la prohibición de transmitir las participaciones del 1% sobre la finca NUM000 introducida en la escritura de división material había sido un error y que nunca estuvo en su propósito poner trabas para la enajenación de esa parcela o porciones proindivisas de la misma. Como consecuencia de ello se otorgó escritura de rectificación en relación a ese extremo de la escritura de división material, compareciendo ante Notario, el día 8 de noviembre de 1983, todos los que ya eran propietarios de las fincas incluídas en la parcela n.º NUM000, eliminándose la prohibición de transmitir cuotas indivisas sobre la finca y la mención a la inalienabilidad separada que se había incluido en la única transmisión que ya se había efectuado a través de escritura pública de 29 de abril de 1980.

Las dos escrituras, la de división material y la de rectificación, fueron presentadas en el Registro de la Propiedad el día 3 de octubre de 1985, siendo inscritas ambas, según consta en la nota de calificación de esa fecha en la que se indica que se inscribe la propia escritura de división material de 18 de agosto de 1979 "en unión de otra escritura de rectificación de 8 de noviembre de 1983".

"Eliminada la calificación de elemento común de la finca NUM000 y desvinculada, por tanto, la participación de cada parcela en ella, el mismo día 8 de noviembre de 1983, se otorgaron dos escrituras de venta en favor de la concursada:

1º.- En una de ellas, la sociedad Ramirás SA le vendió diez parcelas edificables, así como un diez por cien de la parcela número NUM000 y el 13,96% que correspondía a esas parcelas en la finca, destinada a viales, describiéndose separadamente esos porcentajes.

2º.- En otra escritura Don Gabino y otros propietarios todos ellos titulares de la parcela " NUM001" vendieron a la concursada el 25% de la finca NUM000, que le correspondía a las 25 parcelas que la integraban, así como el 0,49% que les correspondía en la parcela destinada a viales.

Las primeras diez fincas posteriormente fueron vendidas por la deudora concursada, pero no así los porcentajes del 1% que a cada una correspondían en la parcela NUM000, ni el 25% posteriormente adquirido.

Además la concursada realizó tres adquisiciones más de participaciones en la parcela NUM000:

1.- El día 6 de mayo de 1986 compró en documento privado una participación indivisa de un 1% de la finca a Don Gonzalo.

2.- El día 2 de mayo de 1986 compró también en documento privado a Don Julio y a su esposa Doña Benita dos participaciones indivisas de la misma finca.

3.- Finalmente, la promotora Ramirás SA vendió a la concursada en escritura pública de fecha 27 de julio de 1987 un total de quince participaciones, pues los compradores de esas fincas no deseaban adquirir la participación en la sociedad recreativa, que incrementaba el precio.

Con todas las operaciones realizadas la concursada pasó a ser titular de 53 participaciones indivisas en la finca NUM000, de las que nunca se desprendió y, por ello, se integraron en la masa activa por la Administración Concursal."

TERCERO. - Se afirma en dicha resolución judicial, que la escritura de rectificación de la escritura de división material otorgada en 13 de Diciembre de 1982 y la posterior de ocho de noviembre de 1983, habían sido otorgadas por todos los que eran propietarios en ese momento de las fincas privativas que tenían un porcentaje en la parcela NUM000, reuniendo, pues, tal acuerdo el requisito de la unanimidad. Además había tenido acceso al Registro de la Propiedad en tres de octubre de 1985, por lo que resultaba vinculante para todos los propietarios que adquirieron sus parcelas con posterioridad a esa fecha, en tanto no se hubiera declarado nulo (si hubiere lugar a ello) mediante la correspondiente resolución judicial, lo que no ha tenido lugar hasta la fecha, cuando menos no consta.

Analiza también dicha Sentencia anteriormente dictada por este Tribunal de Apelación, desde la perspectiva de las normas que regulan la Ley de Propiedad Horizontal, la eficacia jurídica del mentado acuerdo de desafectación, señalando expresamente, "pues bien, el régimen de propiedad horizontal supone la unión inescindible de la propiedad singular de cada comunero sobre su piso con los demás dueños de pisos o locales sobre los elementos comunes del inmueble. Los elementos comunes y los privativos han de describirse en el título constitutivo de la propiedad horizontal, considerándose común todo aquello que no está especialmente descrito como privativo. El artículo 396 párrafo 2 del Código Civil y, en consonancia con el mismo el artículo 3b) párrafo último de la Ley de Propiedad Horizontal, establecen que cada propietario podrá libremente enajenar su piso o local pero no podrá separar los elementos comunes que lo integran. Reiteradamente ha venido sosteniendo la jurisprudencia que la descripción que hace el citado artículo 396 no es "numerus clausus", sino que es una relación meramente enunciativa, lo que permite que bien en el título de constitución de la comunidad, o por acuerdo posterior de la misma, pueda atribuirse carácter privativo a ciertos elementos comunes. Dentro de los elementos comunes la doctrina ha venido distinguiendo los elementos comunes "esenciales o por naturaleza" (suelo, muros, fosos, escaleras, vuelo, etc.) que por su misma esencia no pueden nunca enajenarse separadamente de cada piso o local pues carecen de individualidad propia y, por ello, no pueden desafectarse, de aquellos otros "accidentales, accesorios o por destino", que, por el contrario, sí pueden enajenarse previa desafectación siempre que medie el correspondiente acuerdo de la Comunidad por unanimidad, ya que afecta al título constitutivo de la misma ( artículo 17. regla 1ª de la LPH). Una vez desafectados, no es preciso para su enajenación la intervención y el consentimiento individualizado de cada propietario. La normativa que regula la propiedad de los pisos de un edificio ha de aplicarse por analogía a las urbanizaciones (las denominadas propiedades horizontales tumbadas) aunque, las diferencias existentes entre ambas situaciones hacen que en ocasiones las soluciones rechinen, tal y como ha señalado la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1999. En tal resolución se indicaba que "ciertamente, uno de los aspectos más conflictivos es el referente a las superficies (a veces muy extensas) de terreno intermedias entre las viviendas construidas. En los momentos actuales, para que esas extensiones se desvinculen de las reglas de la propiedad horizontal y puedan transformarse en partes privativas, susceptibles de división, se requiere que la comunidad acuerde por unanimidad su desafectación. No en vano dice el texto regulador que esta especial propiedad se rige por sus disposiciones especiales y, en lo que lo permitan, por la voluntad de los interesados"

Continúa señalando la misma resolución, que la propia Sala ya con anterioridad había señalado que "las tierras no ocupadas por las edificaciones constituyen unos atípicos elementos comunes, unos elementos comunes por desbordamiento impropio, que revisten carácter accidental y que pueden transmutarse en bienes sujetos al régimen de la comunidad romana.

Así indica que ya en la Sentencia de 5 de marzo de 1964, tratando de obviar inadecuadas extralimitaciones en la conceptuación del elemento común suelo, se decía: "Al referirse la Ley, de modo claro, al edificio, limita la copropiedad del suelo que reconoce e impone, al que sirve de base física de aquél y no cabe entender, en modo alguno, que extiende esa copropiedad al terreno no edificado". La sentencia de 31 de enero de 1985 diferencia dos grupos de elementos comunes: los que, por la propia naturaleza de las cosas, tienen que ser necesariamente comunes (los cimientos, muros...) y los accidentales o por destino... a los que por pacto se puede atribuir la condición de privativos; en el supuesto de reputarse elementos comunes accidentales, el uso de los mismos, cuando el título constitutivo de la propiedad horizontal no lo haya previsto y ante la ausencia de normativa sobre el particular en la Ley Especial, se regirá por las disposiciones del Código Civil. Y la Sentencia de 5 de mayo de 1986 exige para identificar a los auténticos elementos comunes que se trate de elementos del edificio necesarios para el adecuado uso y disfrute de las propiedades singulares, lo que, evidentemente, no se cumple en el supuesto de los terrenos adicionales, exteriores a la cimentación del edificio. Éstos nunca serán elementos comunes por esencia o naturaleza, sino elementos comunes accidentales y perfectamente desafectables.

En conclusión, la jurisprudencia dominante atribuye a las demasías superficiarias la consideración de elemento común de la urbanización, distinguiendo dos clases de elementos comunes: los esenciales (las cimentaciones, los muros, el solar propio de la edificación...) y los accidentales, aquéllos nunca podrán ser objeto de negociación separada y serán inherentes (por cuotas) a los diferentes pisos, locales o chalets. Por el contrario, los elementos comunes accidentales podrán acceder a los circuitos de la libre negociación y al posible reparto entre los diferentes propietarios por la voluntad de los mismos, requiriéndose que la comunidad acuerde por unanimidad la desafectación.

Conforme al artículo 16.1 de la Ley de Propiedad Horizontal (según la primitiva redacción, hoy artículo 17.1) la desafectación de un elemento común, como sería en este caso la parcela NUM000, precisa del acuerdo unánime de todos los propietarios y por afectar al título constitutivo, de los mismos requisitos o presupuestos exigidos para la constitución de la comunidad, como son, la consiguiente escritura pública de modificación del título, seguida de la inscripción en el Registro de la Propiedad. Pero la desafectación no se opera con la elevación a escritura pública y la posterior inscripción del acuerdo, sino con la adopción del mismo en el Junta correspondiente. Y es que el Registro de la Propiedad en el sistema español es un registro de títulos, en la medida que el Registro de la Propiedad, con la importancia y transcendencia que tiene, no crea los derechos."

Y añade:

"En este caso, la entidad promotora Ramirás SA y los primeros propietarios acordaron la desafectación de la finca NUM000 al tratarse de un elemento común por destino, no por naturaleza, decidiendo que las participaciones de esa finca podían venderse de forma separada de las restantes parcelas de la urbanización. Tal acuerdo se inscribió en el Registro de la Propiedad a través de una modificación de la escritura de división material y el mismo no puede considerarse nulo como pretenden los reclamantes por falta del necesario consentimiento unánime de todos los propietarios, pues la acción de impugnación del acuerdo de desafectación y venta había caducado al haber transcurrido más de un año desde que fue adoptado. Y ello porque en lo que concierne a la legalidad de los acuerdos adoptados en Junta de Propietarios, debe distinguirse entre aquéllos que entrañan la infracción de algún precepto de la Ley de Propiedad Horizontal o de los estatutos de la Comunidad que, al no ser radicalmente nulo sino meramente anulables, son susceptibles de sanación por el transcurso del plazo de caducidad legalmente establecido para su impugnación, criterio de la sanación de la caducidad de la acción que es aplicable no solo a los acuerdos en que basta la mayoría sino también a aquellos otros en que es preciso que concurra la unanimidad; de los que merecen la sanción de la nulidad radical o absoluta, conforme al párrafo 3 del artículo 6 del Código Civil, por infringir cualquier otra ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o al orden público o por implicar un fraude de ley, los cuales son insubsanables por el transcurso del tiempo."

Concluyendo la mentada Sentencia de la Sala que la sociedad concursada había adquirido, tras sucesivas transmisiones, el 53 % de dicha parcela NUM000, por lo que debía incluirse en el inventario de la masa Activa de la Concursada (Asociación Deportiva y cultural club de Tenis)

CUARTO.- De la prueba documental aportada al presente proceso, también se deduce, que tal previsión fue incorporada a los Estatutos y régimen jurídico de la Urbanización, pues en las disposiciones estatutarias relativas a la zona de uso social y deportivo, apartado tercero, se indica , " los titulares de participaciones indivisas, de la zona de uso social y deportivo podrán transmitirlas con independencia de las parcelas destinadas a viviendas unifamiliares", con sujeción a determinadas condiciones que allí se especifican. Estatuto jurídico de la comunidad protocolizado en escritura pública de 8 de noviembre de 1983, que también resultaba vinculante para los titulares de las parcelas individuales y para sus respectivos sucesores. Posteriormente, la "Asociación deportiva cultural Club de Tenis", mediante escritura pública de compraventa otorgada en 14 de Febrero de 2017, como titular del 43 % indiviso de la citada parcela NUM000, lo transmite a determinados compradores allí identificados, mediante un precio previamente pactado. Afirmando la vendedora que también tenía inscrito a su nombre en el Registro de la Propiedad un 10 % indiviso, inicialmente vinculado a las parcelas edificables números NUM011, NUM010, NUM009, NUM008, NUM007, NUM006, NUM005. NUM004, NUM003 y NUM002, que le había sido transmitido separadamente mediante escritura pública de ocho de noviembre de 2983 (n.º 510 Protocolo del Notario D. Pedro Avila). Un 25% adquirido mediante compraventa notarial otorgada en 8 de Noviembre de 1983, (n.º 511 del protocolo del mismo notario). El 8 % restante se había adquirido mediante escritura de compraventa otorgada en 27 de Julio de 1987. Documentos que no vienen sino a confirmar que los distintos porcentajes de participación que se integraban, en la parcela NUM000, habían sido transmitidos separadamente y de modo independiente a las fincas particulares de uso residencial, corroborando la virtualidad jurídica del acuerdo de desafectación.

QUINTO. - La jurisprudencia ha reiterado que los elementos comunes por destino pueden ser objeto de desafectación, por su carácter contingente ó mudable, de la misma manera que en sentido inverso cualquier elemento privativo puede ser transformado en elemento común mediante el obligado acto de afectación; y tanto en uno como en otro caso, al tratarse de una rectificación del título constitutivo requerirá del acuerdo unánime de la Junta de Propietarios, conforme al art. 17. 62 LPH.

En el caso, mientras la escritura de rectificación de 8 de noviembre de 1983 fue otorgada con la anuencia de todos los que eran titulares de la urbanización en aquel momento y por consiguiente vinculante para los sucesivos adquirentes en tanto no se declarase la nulidad de tal acto jurídico, por el contrario no se ajustó a dicha regla de la unanimidad el acuerdo impugnado, que, pese a afectar al título constitutivo y a sus rectificaciones posteriores, fue adoptado por mayoría simple y desconociendo los derechos dominicales de los actuales titulares del 43% indiviso de la mentada parcela, que lo habían adquirido separadamente mediante precio y por legítimos títulos.

Se estima por ello que dicho acuerdo impugnado es nulo de pleno derecho; sin que pueda afirmarse que se trata de un acuerdo jurídicamente irrelevante, pues ha sido votado y adoptado en junta General Extraordinaria de once junio 2019, previa convocatoria legal, documentándose en el Acta de la junta, por lo que no puede afirmarse que sea irrelevante jurídicamente, aunque si afectado de nulidad por las razones apuntadas. Como la parte demandada admitió en su escrito de oposición, debía haberse adoptado por unanimidad, proporcionando así el argumento para que la pretensión actora deba prosperar. Asiste a los comuneros perjudicados por tal acuerdo y cuyo derecho se ha visto cercenado, un interés jurídico amparable para instar su nulidad, privándole de cualquier efecto jurídico y eliminando la confusión y eventuales consecuencias jurídicas distorsionadoras en el funcionamiento de la Comunidad de Propietarios.

No se acepta el argumento del juzgador de la instancia, que considera dicho acuerdo como un mero intercambio de opiniones sin transcendencia jurídica, pues estaba incluido en el orden del día de la convocatoria, como asunto a tratar, tal como exige el art. 16.2 LPH, para la válida adopción del correspondiente acuerdo sobre dicho extremo, siendo esa precisamente la finalidad de ser incluido en el orden del día de la convocatoria, posibilitar la adopción de un acuerdo formal sobre tal cuestión y ser sometido a votación de la junta de Propietarios, haciéndose cómputo en el acto de los votos favorables y desfavorables, hasta el punto de que, la misma Administradora de la comunidad presente en la Junta, indicó a los copropietarios disidentes la posibilidad de ejercitar la Acción de impugnación pertinente. En otro caso, se hubiera incluido en el apartado de "Ruegos y preguntas", que permite tratar y debatir sobre cuestiones de orden interno que afectan a la comunidad de propietarios, pero que no permite la adopción de acuerdo alguno, bajo sanción de nulidad. En consecuencia, el acuerdo impugnado conculca normas de carácter imperativo y debe ser declarado nulo de pleno derecho, sin perjuicio de la posibilidad de que pudiera ser modificado el coeficiente de participación de cada uno de los elementos privativos acomodándolo al acuerdo de desafectación, previo acuerdo legalmente adoptado en Junta de Propietarios.

SEXTO. - No se efectúa una expresa imposición de las costas de la alzada. Las de primera instancia han de imponerse a la parte cuyos pedimentos han resultado rechazados.