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12/09/2024
Sentencia Civil 330/2024 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 785/2023 de 03 de mayo del 2024
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Orden: Civil
Fecha: 03 de Mayo de 2024
Tribunal: AP Ourense
Ponente: RICARDO PAILOS NUÑEZ
Nº de sentencia: 330/2024
Núm. Cendoj: 32054370012024100327
Núm. Ecli: ES:APOU:2024:428
Núm. Roj: SAP OU 428:2024
Encabezamiento
Modelo: N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
32003 OURENSE
Equipo/usuario: MD
Recurrente: Ángel Daniel
Procurador: ANA MANUELA LOPEZ PUGA
Abogado: MARIA DEL CARMEN PARADELA GAVIEIRO
Recurrido: Erica, MINISTERIO FISCAL
Procurador: PAULA CADAVEIRA GONZALEZ,
Abogado: FATIMA MARIA SALGADO CARBAJALES,
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, doña María José González Movilla, Presidenta, doña María del Pilar Domínguez Comesaña y don Ricardo Pailos Núñez, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
En la ciudad de Ourense a tres de mayo de dos mil veinticuatro.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de juicio modificación de medidas procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Ourense, seguidos con el n.º 1862/2022, rollo de apelación n.º 785/2023, entre partes, como apelante D. Ángel Daniel, representado por la procuradora D. ª Ana Manuela López Puga, bajo la dirección de la letrada D.ª María del Carmen Paradela Gavieiro y, como apelados, D.ª Erica, representada por la procuradora D.ª Paula Cadaveira González, bajo la dirección del letrado D.ª Fátima María Salgado Carbajales y el Ministerio Fiscal.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Ricardo Pailos Núñez.
Antecedentes
Fundamentos
La sentencia fue dictada el 4 de abril 2019 y en ella se aprobó el convenio regulador presentado por ambas partes de mutuo acuerdo, en cuya virtud la guarda y custodia de la hija del matrimonio, nacida el NUM000 de 2016, se atribuyó a doña Erica, estableciéndose lo siguiente con respecto al régimen de visitas: "
De manera subsidiaria, para el caso de discrepancia, se fijó un régimen de visitas de fines de semana alternos y visitas intersemanales, martes y jueves, de 18 a 20 horas.
En la demanda rectora del procedimiento, la representación de don Ángel Daniel solicita el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida adaptado al horario laboral de doña Erica. Se argumenta, en síntesis, que desde el dictado de la sentencia de divorcio don Ángel Daniel y doña Erica habían venido desarrollando un régimen de custodia compartida acomodado a los turnos de trabajo de la madre, situación que cambió raíz de que don Ángel Daniel encontró nueva pareja, momento a partir del cual, y por decisión de doña Erica, pasó a regir el régimen subsidiario que las partes previeron en el convenio regulador.
La sentencia de primera instancia desestima la demanda, argumentando que existe una mala relación entre los progenitores, evidenciada en los mensajes aportados al procedimiento, en los que se pueden leer reproches constantes, cuando no insultos, por parte de la madre, en especial dirigidos hacia la nueva pareja de Ángel Daniel.
Recoge la sentencia que los padres tienen modelos educativos distintos y discrepancias sobre el cuidado de la menor, no existiendo prueba que permita inferir que la madre no esté en plenas condiciones de ejercer el cuidado de la menor, o que el régimen actual perjudique su educación y desarrollo.
Expresa también la sentencia que tampoco existe prueba de que la menor, de siete años de edad, haya demandado pasar más tiempo con su padre o un régimen de custodia compartida, siendo las circunstancias personales y laborales de la madre prácticamente idénticas a la fecha del divorcio.
Recoge también la resolución que tampoco se demuestra que la estancia de la menor con su padre sea perjudicial, resultando incluso deseable que se cumpliesen las visitas entre semana así como la conveniencia de retomar el acuerdo mínimo entre los progenitores sobre aspectos como la recogida en el colegio, actividades extraescolares o incluso para adaptar las visitas al horario de la madre como venían realizando.
Sin embargo, concluye la resolución, "no se aprecia un cambio de circunstancias familiares de suficiente entidad, salvo las discrepancias puntuales surgidas a raíz de que el padre conviva con una nueva pareja, que justifiquen un cambio de custodia en el presente momento evolutivo de la menor, cuando tampoco existe una preferencia clara expresada por la menor sobre dicho cambio, ni se vislumbra en qué medida redundaría en su beneficio, máxime cuando no existe un mínimo proyecto común de crianza y educación, y el enfrentamiento actual tampoco aconseja un cambio en el sistema de custodia."
En cuanto a la petición contenida en la demanda, en la que se solicitó que se dictase pronunciamiento por el que se prohíba a doña Erica explicar a la menor cómo ha sido concebida y que don Ángel Daniel no es su padre biológico, hasta que la niña alcance la mayoría de edad y con el consentimiento del padre, la sentencia indica que no existe fundamento legal para un pronunciamiento judicial que prohíba a la madre informar a la menor sobre las circunstancias de su concepción y paternidad.
En su recurso de apelación, la representación de don Ángel Daniel argumenta que la decisión unilateral de doña Erica ha originado un cambio de circunstancias, pues se pasó del flexible régimen que de mutuo acuerdo se venía desarrollando, en la práctica una custodia compartida, a un régimen de visitas muy restrictivo y que alteró la rutina de la niña.
A la estimación del recurso se opone la representación de doña Erica, argumentando que nunca se desarrolló un régimen de custodia compartida y que no ha tenido lugar una modificación de circunstancias que justifique la variación de las medidas en su día pactadas. Se alude asimismo a la mala relación existente entre las partes y se niega que el establecimiento del régimen de custodia compartida vaya a redundar en beneficio de la menor, siendo una fuente de conflicto entre las partes.
La sentencia 175/2021, de 29 de marzo, sintetiza la doctrina de la sala:
"Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que:
"A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.
"B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.
"C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.
"D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.
"E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo, que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero, "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida".
"F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes.
Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifica per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio.
El transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida. ( STS 124/2019 de 26 de febrero). "No se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido ( STS 162/2016, de 16 de marzo).
De acuerdo con el artículo 90.3 del Código civil, las medidas de mutuo acuerdo aprobadas judicialmente pueden ser modificadas cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.
Tal redacción del precepto, como nos enseña la STS 346/2016, de 24 de mayo, supone que debe darse preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio «sustancial», pero sí cierto.
En la tutela de ese superior interés del menor, la STS 124/2019, de 26 de febrero expresa que " Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo. Así se decidió en la sentencia de 17 de noviembre de 2015, rec. 1889/2014, que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. (...) Añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida".
En primer lugar, debemos valorar que resulta acreditada la actitud y aptitud de ambos progenitores para asumir la guarda y custodia de su hija, que cuenta en la actualidad con ocho años de edad. Ambos progenitores están claramente implicados en la crianza y educación de la niña y cuentan con el entorno y los apoyos precisos para ello.
En segundo lugar, ha resultado acreditado que, tal y como se pactó en el convenio regulador, las partes optaron desde su divorcio por el establecimiento de un régimen de visitas flexible, mucho más amplio que el que fue pactado de modo subsidiario para el caso de discrepancia. Dado que la actividad probatoria practicada en primera instancia ha consistido en el interrogatorio de las partes y la testifical de la madre de doña Erica y la pareja de don Ángel Daniel, ignoramos en qué modo y forma se desarrolló tal régimen y su amplitud, pero de lo que no albergamos ninguna duda es de que permitía a don Ángel Daniel estar más tiempo con su hija que el que, para el caso de discrepancia, fue establecido en el convenio aprobado en el año 2019. Así resulta de las propias declaraciones de las partes y del contenido de los mensajes de whatsapp aportados al procedimiento, que acreditan que desde el mes de marzo del año 2022 el régimen pasó a ser el fijado de modo subsidiario en el convenio, al descubrir doña Erica que don Ángel Daniel había iniciado una relación de pareja con la cuidadora de la niña.
En tercer lugar, fruto de la exploración de la menor practicada en esta alzada, hemos podido constatar que el régimen de visitas que actualmente se está llevando a cabo no satisface de modo adecuado el interés superior de la niña. Eloisa se mostró muy tímida y reservada en su exploración y, preguntada expresamente acerca de su deseo de estar una semana en compañía de cada progenitor, prefirió no responder, manifestando que se ponía muy nerviosa y se trababa. Sin embargo, sí verbalizó la niña su deseo de estar más tiempo con su padre.
Al tiempo de ser aprobado el convenio regulador Eloisa contaba con tres años de edad, y desde el año 2019 hasta el 2022 veía a su padre con una frecuencia sensiblemente superior a la actual, habiendo verbalizado su deseo de estar más tiempo con don Ángel Daniel.
En tales condiciones, y trayendo de nuevo a colación las bondades objetivas del sistema de custodia compartida, como sistema de guarda y custodia normal e incluso deseable, consideramos que debe ser este el régimen que ha de regular las relaciones entre las partes y su hija, sin que a ello sea óbice ninguno de los argumentos recogidos en la resolución apelada, que no podemos compartir.
Alude la sentencia de primera instancia a que los padres tienen modelos educativos distintos y discrepancias sobre el cuidado de la menor, afirmación esta que no podemos asumir, al no encontrarse sustentada en actividad probatoria alguna, no existiendo dictamen psicosocial al respecto y no habiéndose dirigido a las partes pregunta alguna en el juicio acerca del modelo educativo de la niña. La madre de doña Erica declaró que a su hija le gusta cocinar y es ordenada, mientras que don Ángel Daniel es más "dejado", lo cual, evidentemente, no supone que los padres tengan modelos educativos diferentes. Es más, el contenido del convenio aprobado en su día, en el que se pactó un régimen de visitas flexible, vendría a acreditar lo contrario, evidenciando una sintonía entre las partes y su capacidad de llegar a acuerdos acerca de su hija. El hecho de que la madre no quiera llevar a su hija a una concreta actividad extraescolar tampoco implica que los progenitores tengan modelos educativos diferentes.
Tampoco puede suponer un obstáculo al establecimiento del régimen de custodia compartida el hecho de que las partes no mantengan, a fecha presente, una correcta relación.
En tal sentido, hemos de reiterar que el TS se ha referido a que tal régimen no exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes. La existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia no justifica per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio. ( STS 433/2016, de 27 de junio). En el mismo sentido, las STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013. y las STS 433/2016, de 27 de junio y 409/2015, de 17 de julio insisten en que para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial.
En el supuesto de litis, insistimos, las partes pactaron en el convenio un régimen flexible y ha resultado acreditado que durante tres años se desarrolló sin incidencia alguna. Además, no consta en modo alguno que las desavenencias entre los progenitores, motivadas por la circunstancia que ya hemos expuesto, hayan repercutido de manera negativa en el desarrollo de la menor.
La existencia de una mala relación entre doña Erica y don Ángel Daniel no puede llevar a excluir la aplicación del régimen, sobre todo si tenemos en cuenta el detonante de la existencia de tal mala relación, totalmente ajeno a la niña, y, sobre todo, que no consta repercusión negativa en el desarrollo de la menor. No podemos asumir como motivo para no establecer el régimen de custodia que se propone el hecho de que ello vaya a constituir una "fuente de conflictos" entre los progenitores.
Sí se hizo alusión en el acto del juicio y en la exploración de la menor a discrepancias de los padres acerca de la asistencia de la niña a alguna actividad extraescolar, a la que el padre quiere que asista y la madre no, circunstancia esta que tampoco puede llevar a no establecer un régimen de guarda y custodia compartida, pues si bastase con la mera existencia de discrepancias como la expuesta para descartar el establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida, se otorgaría una indudable ventaja a aquel progenitor que se opusiera a su adopción, debiendo indicarse que la propia resolución apelada, en valoración de los mensajes aportados al procedimiento, recoge que en ellos "se pueden leer reproches constantes, cuando no insultos, por parte de la madre, en especial dirigidos hacia nueva pareja de Ángel Daniel.".
No compartimos tampoco con la resolución apelada la afirmación relativa a que no se vislumbra en qué medida va a resultar beneficioso el establecimiento de un régimen de custodia compartida, cuando se trata de un régimen a cuyas bondades objetivas ya nos hemos referido y, sobre todo, cuando el régimen que las partes han venido desarrollando se ha mostrado inadecuado, habiendo manifestado la menor en esta alzada su deseo de estar más tiempo con su padre. En este sentido, hemos de insistir de nuevo en que el Tribunal Supremo ha declarado que el transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida, y, en el caso de Eloisa, sucede que ni siquiera se ha adaptado a la custodia materna, en el modo y forma en que ha venido siendo ejercitada desde el año 2022, por más que ello obedezca al acuerdo al que las partes llegaron en el año 2019.
Transcurridos 5 años desde el dictado de la sentencia, y habiéndose flexibilizado inicialmente por los progenitores el régimen de visitas y estancias del menor con su padre, el régimen de guarda custodia y visitas que fue establecido de modo subsidiario no resulta suficiente para la tutela adecuada del interés superior de la menor, quien ha manifestado su deseo de pasar más tiempo con su padre.
Apuntar finalmente que no ignoramos que Eloisa tiene una hermana fruto de otro matrimonio de doña Erica, estableciendo el artículo 92.10 del código civil que el juez, al adoptar el régimen de guarda y custodia, procurará no separar a los hermanos.
Sin embargo, hemos de valorar que en el supuesto de litis existe una importante diferencia de edad entre Eloisa y su hermana, de unos 16 años de edad, así como que el régimen de guarda y custodia compartida que se fija le permitirá el mantenimiento de sus vínculos con ella, pues continuará pasando mucho tiempo en el domicilio materno.
Por todo lo expuesto, se fija como régimen de guarda y custodia de Eloisa el solicitado en la demanda, que tiene en cuenta los horarios laborales de doña Erica y que contempla el contacto y relación diaria de la niña con ambos progenitores, si bien se realizarán ciertas modificaciones con el objeto de equilibrar el tiempo que la niña pasa con cada uno de los progenitores, no procediendo, como se propone, que don Ángel Daniel recoja a la niña en el domicilio materno a las 19:30 horas las semanas en que doña Erica trabaje en turno de mañana, debiendo retrasarse la hora de recogida hasta las 22 horas. Todo ello sin perjuicio de que las partes puedan llegar a acuerdos en función de su disponibilidad y en aras al bienestar de la menor, delegando la entrega y recogida de la niña en terceras personas y pudiendo adelantar el horario.
No procede la fijación de pensión de alimentos a cargo de ninguno de los progenitores, no habiéndose alegado, ni por tanto acreditado, la existencia de desproporción de ingresos entre ambos.
Ahora bien, tal y como se afirma en el recurso presentado por la representación de don Ángel Daniel, resulta evidente que nos encontramos ante una cuestión integrada dentro del adecuado ejercicio de la patria potestad, acerca de la cual existe una discrepancia entre los progenitores.
En consecuencia, teniendo en cuenta el grado de madurez de la menor y demás circunstancias concurrentes en cada momento, ambos progenitores deberán decidir
Procede la devolución del depósito constituido para apelar.
Fallo
En su lugar, estimamos la demanda interpuesta por don Ángel Daniel frente a doña Erica, acordando modificar las medidas establecidas en la sentencia de divorcio de 4 de abril de 2019, dictada en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo 1064/2018, en el siguiente sentido:
La patria potestad de la menor, Eloisa, seguirá atribuida y ejercida conjuntamente por ambos progenitores, compartiendo asimismo ambos su guarda y custodia y las responsabilidades parentales.
En particular deberán ser acordadas previamente a ser adoptadas, sin que puedan ejecutarse unilateralmente por ninguno de los dos progenitores, todas las decisiones relativas a la fijación del lugar de residencia de la menor en los respectivos domicilios materno y paterno y a cualquier traslado posterior, incluso dentro de la misma población; desplazamientos fuera de España, incluso por razón de vacaciones y/o estudios; el cambio del centro escolar respecto al que acude en el momento de eficacia del presente convenio, o la elección del que corresponda en cada cambio de ciclo educativo; actividades extraescolares permanentes de carácter lúdico o didáctico; práctica o confesión religiosa; tratamientos médicos distintos de las revisiones rutinarias o de urgencia inaplazable, especialmente los de naturaleza quirúrgica; tratamientos y terapias psiquiátricos o psicológicos; etc. Cualquiera de las decisiones relativas a los aspectos anteriores deberá ser notificada de manera clara y por escrito por el progenitor que pretenda adoptarlas, al otro, antes de comenzar su ejecución, por cualquier medio que deje constancia fehaciente del contenido y de la recepción (entre otros, por ejemplo el correo electrónico o mensajes de Whatsapp, ambos con acuse de recibo), al efecto del recabar el necesario consentimiento complementario del otro progenitor. A todos los efectos legales se entenderá prestado dicho consentimiento para el concreto acto notificado si el destinatario no contesta mostrando su oposición dentro de los cinco días naturales siguientes a la efectiva recepción de la notificación. En caso de discrepancia, será necesaria resolución judicial con carácter previo a la ejecución de cualquier decisión no consensuada.
Las cuestiones puramente cotidianas o rutinarias de la menor distintas de las enunciadas, como alimentación, vestido, higiene, trasportes, horarios, participaciones en actos esporádicos de carácter escolar, festivo, social, etc., serán decididas por el progenitor que tenga consigo a la menor de conformidad con el régimen de convivencias que se establece en este documento, procurando cada uno de ellos no modificar unilateralmente costumbres asumidas por la menor en su vida anterior a la ruptura de la convivencia.
Teniendo en cuenta el grado de madurez de la menor y demás circunstancias concurrentes en cada momento, ambos progenitores deberán decidir
Guarda y custodia: se atribuye de modo compartido a ambos progenitores.
Días laborables de lunes a viernes:
La semana en que DÑA. Erica trabaje en turno de mañana:
De lunes a viernes, la menor estará en compañía de su padre desde las 22:00 horas, debiendo el padre recogerla en el domicilio materno, pernoctando con él hasta el día siguiente, cuando D. Ángel Daniel la llevará al colegio al inicio de la jornada lectiva.
Al final de la jornada lectiva, la madre, habiendo ya finalizado su jornada laboral, recogerá a la menor en el colegio y la tendrá en su compañía hasta las 22:00 horas, cuando la recogerá el padre en el domicilio materno.
La semana en que DÑA. Erica trabaje en turno de tarde:
De lunes a viernes, D. Ángel Daniel recogerá a la menor en el colegio al finalizar la jornada lectiva, teniéndola el padre en su compañía desde entonces hasta las 22:00 horas, debiendo DÑA. Erica recoger a la niña en el domicilio paterno a esta hora.
DÑA. Erica podrá tener en su compañía a su hija desde las 22:00 horas, pernoctando con ella y llevándola al colegio al día siguiente al inicio de la jornada lectiva.
A los efectos de tener conocimiento y poder organizar sus respectivas rutinas diarias para poder dar cumplimiento a este régimen de custodia compartida, afectando lo menos posible a la menor, DÑA. Erica deberá comunicar cada domingo a D. Ángel Daniel, a través de un mensaje escrito (p.ej. SMS o Whatsapp), cuál será su turno de trabajo en la semana inmediatamente siguiente.
Durante el periodo de año lectivo de la menor, este régimen de custodia compartida se llevará a cabo en estos mismos términos incluso cuando cualquiera de los dos progenitores tenga días libres en el trabajo o vacaciones, si estas circunstancias se dieran durante el periodo lectivo de la menor, debiendo respetar los mismos horarios ya indicados y las obligaciones escolares o de otra índole de la niña.
Si por enfermedad leve u otra circunstancia excepcional cualquiera la menor no hubiera acudido el día al centro de estudios hasta la hora de recogida, ésta se efectuaría por el padre en el domicilio materno en un horario similar al que correspondería a la salida del colegio si la menor hubiera podido asistir a las clases.
Todo ello sin perjuicio de que las partes puedan llegar a acuerdos en función de su disponibilidad y en aras al bienestar de la menor, modificando el horario de recogida y entrega por si consideran procedente su adelanto, delegando la recogida y entrega en terceras personas.
Para el supuesto de accidente incapacitante, enfermedad grave, hospitalización o internamiento, desplazamiento geográfico prolongado o cualquier otra circunstancia que impidiera el ejercicio normal de la guarda compartida por parte de cualquiera de los progenitores durante más de un mes, y hasta tanto este progenitor ausente regrese a su domicilio habitual, pudiendo retomar el régimen de custodia en sus propios términos; o bien se modifique judicial y legalmente el régimen de custodia, ésta recaerá necesariamente en el otro progenitor y no en cualquier otra persona distinta ni siquiera del entorno doméstico o familiar habitual del progenitor transitoriamente inhábil o ausente. Para tal eventualidad, cada uno de los dos progenitores queda expresamente autorizado por el otro en virtud de este documento para hacerse cargo de la menor directamente, recogiéndola personalmente en donde se encontrara, sin necesidad de entrega o trámite alguno por parte de terceros. En consecuencia, mientras no se modifique judicialmente este régimen y desde que el progenitor ausente regrese a su domicilio, se retomará este régimen de custodia compartida exactamente igual que se establece en este Convenio Regulador.
Fines de semana alternos:
En la semana en que DÑA. Erica trabaje en turno de mañana:
Durante el sábado y el domingo la menor estará en compañía de su madre. DÑA. Erica podrá disfrutar de la menor desde el viernes, al recogerla en el colegio al final de la jornada lectiva, hasta el lunes al inicio de la jornada lectiva, debiendo llevarla de nuevo al colegio.
En la semana en que DÑA. Erica trabaje en turno de tarde:
La menor estará en compañía de su padre. D. Ángel Daniel podrá disfrutar de la menor desde el viernes, que la recogerá en el colegio al final de la jornada lectiva, hasta el lunes por la mañana, que la llevará de nuevo al colegio al inicio de la jornada lectiva.
Puentes y fines de semana largos:
En los puentes o fines de semana largos corresponderá la convivencia con la menor la totalidad de los días del puente al progenitor al que le correspondería el fin de semana al que se encadenen las fiestas anteriores o posteriores. Por tanto, si la fiesta encadenada es un jueves, con viernes "de puente" el cambio de turno se efectuará el miércoles anterior, a la terminación de las clases; si la fiesta encadenada en un martes, con lunes de puente, el cambio de turno se efectuará el viernes anterior, sin reparto en ningún caso de las fiestas incluidas en el puente. En estas ocasiones, no procederá derecho de visitas alguno en los periodos de convivencia.
El progenitor que no esté conviviendo con la menor cada turno podrá comunicar con ellos por teléfono, mensajería electrónica o videoconferencia, como mínimo una vez al día, con horario y duración que no perturbe las rutinas cotidianas de la menor debiendo el progenitor conviviente facilitar los medios necesarios para dicha comunicación, con arreglo a los usos de la familia.
Los progenitores habrán de informarse mutuamente con antelación razonable del destino, dirección concreta de estancia y número de teléfono de localización en caso de que se vayan a realizar viajes con la menor dentro del territorio nacional, así como del estado de salud y tratamientos incluso en los casos de enfermedad leve.
Periodos de vacaciones escolares de la menor: Durante las vacaciones escolares la convivencia con los progenitores se distribuirá por mitad en cada uno de los periodos, con las especialidades que se detallan seguidamente. Las fechas de comienzo y fin se determinarán por el calendario oficial escolar.
Navidades: Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán en dos periodos: el primero desde la terminación de las clases a la hora de salida del colegio hasta las 10:00 horas del día 31 de Diciembre; y el segundo desde la terminación del primer periodo (a las 10:00 horas del día 31 de Diciembre) hasta el día de inicio de las clases.
En los años pares: La menor pasará el primer periodo con su padre, siendo D. Ángel Daniel quien la recogerá el último día lectivo anterior a estas vacaciones de Navidad, a la salida del colegio al finalizar la jornada lectiva, y la devolverá al domicilio materno a las 10:00 horas del día 31 de Diciembre. En cuanto al segundo periodo, desde las 10:00 horas del 31 de diciembre hasta el primer día lectivo, la menor lo disfrutará con su madre en estos años pares. En caso de que, el primer día lectivo posterior a las vacaciones escolares de Navidad, DÑA. Erica trabajase en turno de mañana, la menor será recogida por su padre en el domicilio materno el día anterior al inicio de las clases a las 22:00 horas y la menor pernoctará en el domicilio paterno, a los solos efectos de posibilitar que la madre pueda acudir a su trabajo respetando su horario laboral y siendo que, de esta manera, la menor pueda ser llevada al colegio por su padre. Si, el primer día lectivo posterior a las vacaciones escolares de Navidad, DÑA. Erica trabajase en turno de tarde, la menor pernoctará en el domicilio materno la noche antes del inicio de las clases y será la madre quien la lleve al colegio el primer día lectivo, retomando desde ese momento el régimen propuesto para los periodos semanales ordinarios. En los años impares: La menor pasará el primer periodo con su madre. Si, el día de finalización de las clases, DÑA. Erica trabajara en turno de mañana, será ella quien recoja a la menor a la salida del colegio, al acabar el día lectivo anterior a las vacaciones escolares de Navidad. El día 31 de diciembre a las 10:00 horas, cuando termina este primer periodo de estancia de la menor con su madre, será D. Ángel Daniel quien recoja a la niña en el domicilio materno. En cuanto al segundo periodo, desde las 10:00 horas del 31 de diciembre hasta el primer día lectivo, la menor lo disfrutará con su padre en estos años impares. D. Ángel Daniel recogerá a la menor en el domicilio materno a las 10:00 horas del día 31 de diciembre y la entregará en el colegio, el primer día lectivo posterior a las vacaciones de Navidad y a la hora de inicio de las clases. Los días 25 de Diciembre y 6 de Enero el progenitor conviviente, a quien corresponda estar con la menor en cada caso, la llevará al domicilio del otro progenitor de 11:00 a 12:00 horas, al objeto de que la menor pueda recibir los regalos de Papá Noel y los Reyes Magos, respectivamente, y disfrutar de estas festividades en ambos domicilios materno y paterno.
Carnaval: Igualmente, este periodo no lectivo de la menor se dividirá por mitades, en dos periodos: el primero desde el día de finalización de las clases escolares hasta el Jueves de Carnaval a las 10:00 horas, y el segundo desde el Jueves de Carnaval a las 10:00 horas hasta el día de inicio de las clases. En los años impares, la menor pasará el primer periodo con su padre y el segundo periodo con su madre. En el primer periodo, D. Ángel Daniel recogerá a la menor a la salida del colegio el último día lectivo al finalizar las clases, y la devolverá en el domicilio materno a las 10:00 horas del Jueves de Carnaval. En el segundo periodo, la menor disfrutará con su madre desde el Jueves de Carnaval a las 10:00 horas. Si el primer día lectivo posterior a la semana de Carnaval, DÑA. Erica trabajase en horario de mañana, D. Ángel Daniel recogerá a la menor en el domicilio materno a las 22:00 horas del día inmediatamente anterior al inicio de las clases, la menor pernoctará esa noche en el domicilio paterno y será su padre quien la lleve al colegio al inicio de la jornada lectiva. Esto a los solos efectos de posibilitar que DÑA. Erica pueda cumplir correctamente con su horario laboral y que la menor acuda en su hora al colegio. Si el primer día lectivo posterior a la semana de Carnaval. DÑA. Erica trabajase en horario de tarde, la menor pernoctará en el domicilio materno la noche anterior al inicio de las clases escolares y será su madre quien la lleve al colegio en ese primer día lectivo, retomando desde ese momento el régimen semanal de custodia compartida la menor propuesto en este Convenio Regulador. En los años pares, la menor pasará el primer periodo con su madre y el segundo periodo con su padre. En el primer periodo, si en el último día lectivo de la menor DÑA. Erica trabajase en turno de mañana, será ella misma quien recogerá a la menor a la salida del colegio al finalizar las clases. Si, durante dicho último día lectivo de la menor, DÑA. Erica trabajase en turno de tarde, D. Ángel Daniel recogerá a la menor a la salida del colegio y la tendrá en su compañía hasta que la madre finalice su jornada laboral y la recoja en el domicilio paterno a las 22:00 horas. Al finalizar este primer periodo, en Jueves de Carnaval a las 10:00 horas, será D. Ángel Daniel quien recogerá a la menor en el domicilio materno, pudiendo disfrutar de su compañía, durante el segundo periodo, hasta el primer día lectivo posterior a esta semana de Carnaval, cuando la entregará en el colegio al inicio de la jornada lectiva.
Semana Santa: Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos de igual duración. Si el número total de días de vacaciones escolares, incluidos los días no lectivos encadenados, es par, la entrega se efectuará a las 10:00 horas de la mañana del primer día del segundo periodo, sin consideración a si este día es o no festivo; si el número es impar la entrega se efectuará a las 16:00 horas del día intermedio entre los dos periodos. En los años pares, la menor pasará el primer periodo con su madre y el segundo periodo con su padre. Las recogidas de la menor se llevarán a cabo de la siguiente manera: Si el último día lectivo de la menor, antes de iniciar las vacaciones de Semana Santa, DÑA. Erica trabajara en turno de mañana, será ella misma quien recoja a la menor en el colegio, al finalizar el último día lectivo anterior a estas vacaciones, teniéndola en su compañía hasta finalizar la primera mitad de estas vacaciones escolares. Si el último día lectivo de la menor, antes de iniciar las vacaciones de Semana Santa, DÑA. Erica trabajara en turno de tarde, D. Ángel Daniel la recogerá a la salida del colegio al finalizar la jornada lectiva y la tendrá en su compañía hasta las 22:00 horas, cuando DÑA. Erica la recogerá en el domicilio paterno al finalizar su jornada laboral. La madre tendrá a la menor en su compañía desde ese momento hasta finalizar el primer período de los ya descritos. Si los días de vacaciones escolares, incluidos los días no lectivos encadenados, es par, se dividirán a la mitad y D. Ángel Daniel recogerá a la menor en el domicilio materno el primer día de la segunda mitad a las 10:00 de la mañana, teniendo derecho a disfrutar de la compañía de su hija hasta el primer día lectivo posterior a estas vacaciones escolares, cuando la llevará al colegio al inicio de las clases. En los mismos términos, si los días de vacaciones escolares fueran impares, se dividirán a la mitad y D. Ángel Daniel recogerá a la menor en el domicilio materno a las 16:00 horas del día intermedio entre los dos períodos, pudiendo disfrutar de su hija desde entonces hasta el primer día lectivo posterior a estas vacaciones escolares, cuando la llevará al colegio al inicio de las clases.
En los años impares, la menor pasará el primer periodo con su padre y el segundo periodo con su madre. Las recogidas de la menor se llevarán a cabo en los siguientes términos: El último día lectivo, al finalizar las clases, D. Ángel Daniel recogerá a la menor a la salida del colegio y la tendrá en su compañía durante todo el primer periodo de las vacaciones escolares. Si los días de vacaciones escolares, incluidos los días no lectivos encadenados, es par, se dividirán a la mitad y D. Ángel Daniel llevará a la menor al domicilio materno el primer día de la segunda mitad a las 10:00 de la mañana, teniendo derecho DÑA. Erica a disfrutar de la compañía de su hija durante el segundo periodo de estas vacaciones. En los mismos términos, si los días de vacaciones escolares fueran impares, se dividirán a la mitad y D. Ángel Daniel devolverá a la menor al domicilio materno a las 16:00 horas del día intermedio entre los dos períodos, pudiendo DÑA. Erica disfrutar de su hija desde entonces hasta finalizar este segundo período. Si el primer día lectivo de la menor, después de estas vacaciones de Semana Santa, DÑA. Erica trabajase en turno de mañana, a los solos efectos de facilitar que ésta pueda respetar su horario laboral y posibilitar que la menor acuda a su hora y correctamente al colegio, si tener que recurrir a delegar en una tercera persona, D. Ángel Daniel recogerá a su hija en el domicilio materno a las 22:00 horas del día anterior al inicio de las clases escolares, la menor pernoctará en el domicilio paterno y será el padre quien la lleve al colegio el primer día lectivo al inicio de la jornada escolar. Si ese primer día lectivo de la menor, DÑA. Erica trabajase en turno de tarde, tendrá a su hija en su compañía hasta la mañana de ese primer día lectivo posterior a las vacaciones de Semana Santa, que la llevará al colegio al inicio de la jornada lectiva, retomándose desde entonces el régimen de custodia compartida propuesto para las semanas ordinarias.
Vacaciones de verano: La menor estará en compañía de cada progenitor en semanas alternas durante los meses de Julio y Agosto de cada año, iniciándose este periodo de semanas alternas el día 30 de Junio y finalizando el 31 de Agosto. En los años impares, elegirá el padre el periodo vacacional que quiere pasar con su hija (si las semanas pares o las impares de estos meses de Julio y Agosto), y la madre lo elegirá en los años pares. En caso de que, en estos términos, durante la primera semana de Julio la menor deba estar en compañía de su padre: Si el día 30 de Junio DÑA. Erica trabajase en turno de mañana, la estancia de la menor con su padre se iniciará el día 30 de Junio a las 22 horas, cuando D. Ángel Daniel recogerá a la menor en el domicilio materno. Si, por el contrario, el día 30 de junio DÑA. Erica trabajase en turno de tarde, D. Ángel Daniel recogerá a la menor en el domicilio materno ese mismo día 30 de junio a las 12:00 horas. D. Ángel Daniel disfrutará de la menor desde esta recogida hasta el primer domingo de Julio cuando la devolverá al domicilio materno a las 19:30 horas. En caso de que la primera semana de Julio la menor deba estar en compañía de su madre: Si el día 30 de Junio DÑA. Erica trabajase en turno de mañana, el periodo de vacaciones de la menor con su madre se iniciará el día 30 de Junio a las 16:00 horas, cuando D. Ángel Daniel entregará a la menor en el domicilio materno. Si, por el contrario, el día 30 de junio DÑA. Erica trabajase en turno de tarde, el periodo de vacaciones de la menor con ésta se iniciará el 30 de junio a las 22:00 horas, cuando la madre recogerá a la menor en el domicilio paterno, al finalizar su jornada laboral.
Durante esta primera semana de julio, DÑA. Erica disfrutará de la menor desde esta entrega o, en su caso, recogida hasta el primer domingo de julio, cuando D. Ángel Daniel recogerá a la menor en el domicilio materno a las 19:30 horas. Desde ese primer domingo de Julio a las 19:30 horas, la menor estará con cada progenitor por semanas alternas desde el propio domingo a las 19:30 horas hasta el siguiente domingo a la misma hora.
Fiestas propias de cada progenitor: En los días de fiestas propias de cada progenitor, tales como bodas y bautizos de familiares. Día de la Madre, Día del Padre, onomásticas y cumpleaños de los progenitores, con independencia de con cuál de ellos deba convivir la menor en cada momento de acuerdo con este régimen de custodia compartida, el progenitor celebrante podrá tener en su compañía a la niña desde la salida del colegio, si se tratase de un día lectivo, o, en caso contrario, desde las 11:00 de la mañana hasta las 20:00 horas. Tras estas celebraciones, regirá el régimen de custodia compartida propuesto para una semana lectiva ordinaria.
Cumpleaños de la menor: En caso de no desear una celebración conjunta, la menor estará en compañía de su padre en los años pares y de su madre en los años impares, en ambos casos desde la salida del colegio, si coincidiera el cumpleaños de la menor en día lectivo o, en caso contrario, desde las 11:00 de la mañana hasta las 20:00 horas. Con posterioridad a esta celebración, regirá el mismo régimen de custodia compartida propuesto para una semana lectiva ordinaria.
Delegación en terceras personas: Las entregas y recogidas de la menor podrán ser delegadas por el padre o por la madre en terceras personas designadas, en cada caso, por el progenitor respectivamente conviviente con la menor en el momento en que deban producirse aquéllas. En caso de que quien entregue o recoja a la menor sea una tercera persona, el progenitor que la hubiera designado debe avisar al otro, previamente, por escrito y de manera que quede constancia de envío y recepción del aviso, de quién será el tercero que recogerá a la menor en cada ocasión. Esta tercera persona debe ser siempre un adulto mayor de edad y conocido por la menor y por ambos progenitores. Igualmente, en caso cuando, por el motivo que fuera (p. ej. durante el desarrollo de la jornada laboral de cada progenitor), en el período de convivencia con cada progenitor la menor deba quedarse en el domicilio materno o paterno sin estar el padre o la madre presentes, respectivamente, la niña debe encontrarse igualmente acompañada siempre por una tercera persona que sea adulta, mayor de edad y conocida por ambos progenitores y por la propia menor. La menor no debe quedarse siendo, única y exclusivamente, acompañada por otra persona menor de edad en ningún caso.
COMUNICACIONES CON LA MENOR: Durante los periodos de estancia de la menor con uno de los progenitores, el otro progenitor (no conviviente) tendrá derecho comunicarse con ella, si lo desea, al menos una vez al día, por teléfono, mensajería o videoconferencia con horario y duración que no perturbe los horarios y las rutinas cotidianas, principalmente, de la menor, pero también de la unidad familiar con la que conviva en cada momento. El progenitor que conviva con la menor en cada caso deberá facilitar los medios necesarios para dicha comunicación, con arreglo a sus posibilidades y a los usos y costumbres de la familia.
OBLIGACIÓN DE INFORMAR DEL ESTADO DE LA MENOR: Los progenitores deberán informarse mutuamente con antelación razonable de la intención de realizar cualquier viaje con la menor dentro del territorio nacional, indicando el destino, dirección concreta de la estancia y número de teléfono de localización permanente de la menor. Con respecto a la posibilidad de realizar viajes con la menor a cualquier destino que se encuentre fuera de España, ambos progenitores debe estar informados de ello y prestar su consentimiento a que la menor realice el viaje en cuestión, consentimiento que debe ser expreso, por escrito y de manera que pueda quedar constancia del mismo. En caso de que los progenitores no se pongan de acuerdo a este respecto y alguno de ellos no preste su consentimiento, en los términos descritos, a que la menor viaje fuera de España, aquél que pretenda realizar el viaje debe obtener la preceptiva autorización judicial. Igualmente, los progenitores deben mantenerse mutuamente informados de manera permanente sobre el estado de salud y los tratamientos médicos, quirúrgicos o de índole que deba recibir la menor, incluso en casos de enfermedad leve. Esta información debe llevarse a cabo también de forma expresa, por escrito y de manera que quede constancia, tanto de su envío como de su recepción por el progenitor destinatario de la misma.
PENSIÓN DE ALIMENTOS Y GASTOS EXTRAORDINARIOS: Cada uno de los progenitores satisfará directamente las atenciones ordinarias de la menor durante el tiempo que permanezca en su compañía. No procederá el abono de prestación periódica y/o pensión de alimentos alguna entre progenitores.
Los gastos ordinarios de educación, tales como de enseñanza reglada, seguro escolar, libros de texto y restante material escolar, serán sufragados por el padre, D. Ángel Daniel. En relación a otros gastos escolares y de educación de la menor, tales como, en su caso, comedor escolar, autobús, uniformes, vestuario o accesorios de uso escolares, asociación de padres de alumnos, excursiones o actividades escolares fuera del centro, serán sufragados por ambos progenitores al 50%.
Los gastos extraordinarios necesarios serán abonados por ambos progenitores por mitad. Se entiende por tales los imprevistos y que no tengan un devengo periódico, como gastos de enfermedad, hospitalización, tratamientos especiales, odontología, ortodoncia u óptica, o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o por cualquier otra mutualidad u organismo al que pudieran estar asociados o afiliados los progenitores. Salvo urgencia inaplazable, los progenitores deberán notificarse previamente el hecho que motiva el gasto y el importe del mismo para su aprobación por ambos entendiéndose que la falta de contestación a la notificación del gasto en el plazo de ocho días naturales implica la conformidad con el mismo. A falta de acuerdo o de resolución judicial que lo ampare, el gasto será a cargo de quien haya decidido la actividad o el hecho que lo genere, sin que tal decisión unilateral pueda en ningún caso alterar el régimen pactado de alternancia en la convivencia. Los gastos extraordinarios que, en estos términos, se consideren no necesarios, tales como actividades extraescolares o de apoyo académico (excepto que se trate de clases particulares imprescindibles para el correcto desarrollo académico de la menor), cursos fuera del centro escolar, etc. serán abonados por el progenitor que decida afrontarlos unilateralmente, salvo que ambos progenitores mostraran su expresa conformidad con el gasto extraordinario en cuestión, en cuyo caso, éste será abonado por ambos al 50 %.
No se realiza imposición de costas.
Procede la devolución del depósito constituido para apelar.
Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, recurso de casación en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.
Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.