Sentencia Civil Audiencia Provincial de Las Palmas, de 16 de Marzo de 2000

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ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia se dictó sentencia en los referidos autos de fecha 28 de enero de 1998, que desestima la demanda formulada por Don Roque S.R. y Doña Antonia A.S. contra la comunidad de Propietarios Balcón de T. y contra Don Juan P.T., Doña María T.M., Doña Angela C.O., Don Benigno L.M., Doña María H.M., Don Marcelino G.R., Doña Consuelo R.J., Doña María Agustina A.V., Don Miguel M.U., Doña Carmen Z.A., Don Francisco V.M., Doña Emma S.B., Don Pedro C.P. y Doña Dolores O.G. con expresa imposición de costas a la parte demandante.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Don Roque S.R. y Doña Antonia A.S., que fue admitido a trámite, acordándose la remisión de los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes personadas y que se verificó como consta, y recibidos los autos en esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial, se formó el presente rollo, personándose ambas partes apelante y apelado y seguidos los trámites se señaló día y hora para la vista, celebrándose la misma con el resultado obrante en autos observándose en la sustanciación de esta alzada en lo esencial las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia debido a la cantidad, diversidad y dificultad de los asuntos sometidos a la revisión de esta Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Expresa la STS de 10 de febrero de 1992 que las terrazas que sean la cubierta de todo o parte del inmueble tienen, en principio, la conceptuación legal de elementos comunes del edificio, pues así lo establece el art. 396 CC, al mencionar entre ellos a las "cubiertas", y si bien la descripción, no de numerus clausus, sino enunciativa, que dicho precepto hace de los elementos comunes no es, en la totalidad de su enumeración, de ius cogens, sino de ius dispositivum, lo que permite que bien en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, bien por acuerdo posterior de la comunidad de propietarios - siempre que dicho acuerdo se adopte por unanimidad (art. 16 regla 1ª LPH) - pueda atribuirse carácter de privativos (desafectación) a ciertos elementos comunes que, no siéndolo por su naturaleza o esenciales, como los patios interiores, las terrazas o nivel o cubiertas de parte del edificio, lo sean sólo por destino o accesorios, como los patios interiores, las terrazas a nivelo cubiertas de parte del edificio, mientras ello no se produzca (desafectación en el propio título constitutivo o por acuerdo unánime posterior de la comunidad), ha de mantenerse la calificación legal que, como comunes, les corresponde también a los elementos de la segunda clase expresada (Cfr. TS SS 23 May. 1984, 31 Ene y 15 Mar. 1985, 27 Feb. 1987, 17 Jun. 1988 y 5 Jun y 18 Jul. 1989) (TS 1.2 S 10 Feb. 1992). Por su parte, la STS de 14 de octubre de 1991 afirma "En el caso de autos, la terraza en contienda tiene indudable naturaleza de elemento común del edificio, y su ubicación en la proximidad del piso de la recurrente no empece tal calificativo; a la misma no se le ha atribuido en el título constitutivo determinado por la escritura de obra nueva y división horizontal consideración de titularidad privativa, sino que lo que se estableció, y como anexo de la vivienda de la recurrente, fue el servicio exclusivo de la terraza general a favor de aquella litigante, pues la vivienda de su propiedad se identifica y describe detalladamente en su composición y extensión total. Y la STS de 17 de febrero de 1993 recoge la doctrina de que las terrazas de inmuebles de propiedad horizontal, aun siendo de uso privativo de algún copropietario, son elementos comunes como cubiertas del edificio.

SEGUNDO.- A la vista de la doctrina contenida en las anteriores sentencias, en principio tienen la consideración de elemento común, y como tal su uso corresponde a todos los propietarios, más puede ocurrir que el uso esté atribuido a uno o algunos propietarios individuales, sin que por ello pierda la consideración de elemento común, siendo privativo sólo el uso y disfrute. Sin embargo, la cuestión difiere respecto de las llamadas terrazas a nivel, las que sirven al uso o disfrute de un solo piso, por tener salida de éste a su mismo nivel y constituyen una prolongación del piso y aquellas que estando a un nivel distinto sólo son accesibles a través de un departamento privativo. Supuestos en los que la opinión doctrinal dominante es la de considerarlas elemento privativo de los titulares del piso a cuyo nivel se encuentran y desde el cual se accede a las mismas, salvo que expresamente se disponga lo contrario en el título constitutivo. Esta doctrina jurisprudencial se recoge en las citadas STS de 10 de febrero de 1992 y 14 de octubre de 1991, así como en la de 25 de mayo de 1985, entre otras, expresando ésta última que "Si para la determinación de cuáles sean los elementos o servicios no privativos es forzoso estar a lo dispuesto en el art. 396 CC no cabe desconocer que la cubierta del edificio aparece señalada de modo expreso como elemento común en dicho precepto, condición que también revestirán las azoteas salvo que estén destinadas al uso exclusivo de un propietario (las llamadas "terrazas de nivel")". De modo que las terrazas (pisables) además de su normal condición de elemento común al servir de cubierta al edificio admiten la posibilidad de su configuración como elemento privativo sea por su disfrute exclusivo como anexo del piso, sea por la unánime voluntad de los copropietarios.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 5 de la LPH, el título constitutivo de la propiedad por pisos o locales describirá, además del inmueble en su conjunto, cada uno de aquéllos al que se asignará n.º correlativo. La descripción del inmueble habrá de expresar las circunstancias exigidas en la legislación hipotecaria y los servicios e instalaciones con que cuente el mismo La de cada piso o local expresará su extensión, linderos, planta en la que se hallare y sus anejos, tales como garaje, buhardilla o sótano. El título podrá contener además reglas de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la Ley en orden al uso y destino del edificio, sus diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios, gastos, administración ... Como dice la STS de 23 de mayo de 1984 la LPH otorga un considerable margen a la voluntad de sus titulares, siempre que no alteren ni contradigan los principios fundamentales del régimen de propiedad horizontal, y así es posible la reserva de ciertos elementos comunes de uso exclusivo o la desafectación de ellos para su conversión en privativos.

Pues bien, en el caso de autos resulta claro del título constitutivo, esto es de la escritura pública de división horizontal y adjudicación de viviendas de 1 de diciembre de 1980 otorgada por la entonces constituida Sociedad Cooperativa Limitada de Viviendas Balcón de T., que las terrazas ubicadas dentro del espacio perimetral interior de cada uno de los pisos del inmueble tienen carácter privativo tanto las descritas en las viviendas designadas en la división horizontal con los números 9 a 24 como las denominadas "amplias terrazas descubiertas" de las viviendas n.º 25 a 32, que son las fincas regístrales números 39.400, 39.402., 39.404, 39.406, 39.408, 39.410, 39.412 y 39.414 de los demandados y sobre cuyas terrazas descubiertas como elemento común del inmueble en tanto cubierta parcial del mismo, siguen insistiendo los apelantes en esta alzada.

Sin embargo, las referidas terrazas fueron concebidas por la Sociedad Cooperativa Limitada de Viviendas Balcón de T. como elementos privativos en cuanto anejos inseparables de la vivienda en la que se encuentran y así fueron proyectadas y ejecutadas como se desprende de la pericial practicada y de la Certificación de la Delegación de la Vivienda incorporada a los autos, plasmándose después formalmente en el título constitutivo de la propiedad horizontal siéndole atribuida a dichas viviendas de los demandados una mayor cuota de participación en los gastos comunes que la asignada a las demás viviendas del inmueble. De modo que la Comunidad de Propietarios demandada Balcón de T., posteriormente constituida, no tenía que tomar ningún acuerdo unánime desafectándolas al haberse producido ello previamente por la común voluntad de los socios cooperantes. En efecto, la otorgante del título, la Sociedad Cooperativa de Viviendas Balcón de T., configuró las terrazas litigiosas como parte integrante de los pisos en las que se ubican, como componente del mismo, por lo que les corresponde la misma conceptuación privativa que el piso o apartamento del que forman parte, como anejo inseparable de ellos, y así se describen esas terrazas a nivel formando parte de cada vivienda junto a los dormitorios, aseos, comedor y cocina. Dichas terrazas son de uso y disfrute exclusivo de los propietarios de las viviendas y a ellas sólo se puede acceder desde cada piso. La privacidad de tales terrazas es destacada sobremanera por el informe pericial obrante en autos concluyendo el perito que tanto su proyecto y ejecución como su uso denotan la privacidad de las mismas. Desde el proyecto se estableció la total dependencia y conexión de la vivienda con la terraza anexa, configurándose como una prolongación de la misma y siendo su único acceso a través de la vivienda de la que forma parte. Finalmente, respecto a la existencia de un previo acuerdo de la comunidad de propietarios condicionando la utilización privativa de las terrazas a su insonorización, no consta acuerdo alguno en tal sentido ni de la comunidad de propietarios ni previamente de la cooperativa de viviendas habiendo negado los propietarios, que en su día fueron también socios cooperantes, y en especial el testigo propuesto por el apelante Don Antonio V.G. la existencia de acuerdo formal alguno sobre ello como condición previa a la configuración de esas concretas terrazas como privativas o como elementos comunes de uso privativo. Es por ello que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Roque S.R. y Doña Antonia A.S. y confirmar la sentencia apelada en toda su extensión.

CUARTO.- Dada la especial índole de la cuestión debatida no procede hacer pronunciamiento condenatorio alguno en cuanto al pago de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Por cuanto antecede, y atendidos los preceptos de aplicación general, adoptamos el siguiente:

FALLO

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Roque S.R. y de Doña Antonia A.S. contra la sentencia de fecha 28 de enero de 1998, dictada en juicio de menor cuantía n.º 46/96 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Telde, confirmamos la misma en todos sus términos sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales devengadas en esta alzada.