Sentencia Civil Audiencia Provincial de Las Palmas, de 16 de Septiembre de 2002

^@2002-1042

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice:}

^{Que estimando la demanda formulada por la representación de la Comunidad de Propietarios del edificio M. V contra D. Luis P. A. y su esposa D.ª María Concepción M. G. G. debo declarar y declaro que los demandados sin autorización ni consentimiento de la Comunidad de Propietarios han realizado obras que afectan a la fachada del Edificio M. V consistentes en cerramiento de los balcones de la vivienda 6.º C de su propiedad mediante persianas y elementos fijos de color granate que afectan a la configuración, estética y revestimiento exterior de la misma y en consecuencia vienen obligados solidariamente a reponer la fachada a su primitivo estado y consecuentemente a ejecutar a su cargo las obras necesarias para desmontar y retirar las referidas persianas y sustituir los elementos fijos de color granate por otros burdeos en la forma expuesta en el fundamento primero de esta resolución con apercibimiento de que de no efectuarlo se ejecutarán tales obras a su costa, condenándoles a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos y al pago de las costas originadas por este procedimiento.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO.- El apelante denuncia que ha existido incongruencia en la resolución de primera instancia porque la autorización de la Junta era para ejercitar acciones conducentes a que el comunero retirar las persianas de color granates según se acordó en la Junta General de Propietarios de 30-10-1997 (folio n.º 26 y vto. del libro de Actas) y el Juzgador excediéndose acordó la retirada del cerramiento de los balcones algo que no fue solicitado por la Comunidad de Propietarios (a pesar de que la desafortunada redacción del Suplico conduzca al error de interpretar que cuando el actor se refiere a los elementos fijos no se limita a aquellos que se precisan para montar o fijar provisionalmente las persianas enrollables, es decir, los cajetines, rieles o guías) ya que en la votación efectuada al respecto en la Junta General de Propietarios de 22 de mayo de 1997 (folio n.º 20 vto.) lo que se sometió a su resultado fue la decisión de autorizar o no autorizar el cierre de los balcones con las persianas utilizadas por el propietario de la vivienda 6.º C y en consonancia la Junta Rectora requirió al demandado el 29/0871997 a retirar las persianas instaladas en el balcón (folio n.º 28).}

^{Alega el recurrente que al tiempo de instalarse las persianas y de celebrarse la referidas Juntas el art. 396 del Código civil no recogía entre los elementos comunes los balcones y persianas que fueron introducidos por la Ley 8/1999, de 6 de abril, de Reforma de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal por lo que en aquel momento para realizar las obras menores de cierre de balcones y ventanas (que no alteraran o menoscabaran la estructura y configuración de la fachada ni perjudicara a terceros) no precisaba de unanimidad sino mayoría de votos como la alcanzada en la votación de 22 de mayo de 1997 (6 votos a favor, 2 en contra y 5 abstenciones) lo que ha conducido al el Juez a quo a aplicar retroactivamente la reforma de la propiedad horizontal.}

^{En cuanto a las características de las persianas instaladas insiste el recurrente en que no afectan a la configuración exterior de la fachada ni a su configuración, ornato y acabado en los términos en que ha sido arquitectónicamente concebida y aceptada y ello porque el experto observó la persianas enrollables eran de color burdeos similar al de la carpintería exterior del edificio y concluyó que no afectaban a aspectos formales ni estéticos de la fachada.}

^{Aduce que a lo anterior añadirse que no se han designado en la Comunidad criterios sobre sistemas de cierre y de color en ventanas, que existen elementos realmente distorsionadores que no han sido objeto de denuncia (discriminación contra el comunero), que es reconocido que existen problemas de insolación excesiva y que la instalación de persianas responde al mejor método para combatir el sobrecalentamiento (habitabilidad) y que las persianas cuando están enrolladas no se distinguen del resto de balcones de la fachada.}

^{Segundo.- El apelado alega que desde un punto de vista técnico las persianas y los elementos fijos de cierre del balcón forman un conjunto inseparable único y que la autorización de la junta fue para reponer a su estado primitivo los balcones lo que comprende todos aquellos elementos fijos instalados máxime cuando estos son los que permiten la colocación de las persianas por lo que el Suplico es conforme a la autorización de la Junta y no se da incongruencia.}

^{Por otro lado aduce la Comunidad de Propietarios que el art. 396 entonces vigente contenía una relación de elementos y servicios comunes no meramente imperativa sino ejemplificativa lo que permitía extender tal carácter a otros elementos que no figuraban en la relación y que en cualquier caso el acuerdo de la Junta fue contrario al cerramiento de los balcones de los demandados y no fue oportunamente impugnado.}

^{Tercero.- El vicio de incongruencia que se achaca a la sentencia de primera instancia por acoger una pretensión que no se contenía en el mandato de la Junta para accionar contra el comunero, a cuyo decir, la autorización se constreñía a la retirada de las persianas y no al cierre del balcón, ora se la califique como de excepción de defecto legal en el modo de interponer la demanda ora de falta de legitimación activa, es lo cierto que una desapasionada lectura del acta de 22 de mayo de 1997 (especialmente el punto sometido a votación; folio 20 vuelto), de la de 30 de octubre de ese mismo año (folio n.º 26, punto CUARTO y vuelto), requerimiento de 29 de agosto y de 22 de octubre de 1977 (folios n.º 28 y 30) se desprende que la desaprobación era por el cierre del balcón con el tipo de persiana exterior empleado aunque luego ese acuerdo no se hubiera traducido con fidelidad, extremo en el que no podemos entrar porque no es el objeto del litigo, aunque sí a los meros efectos de constatar que no hay consonancia entre lo expresado en las juntas y los requerimientos efectuados al comunero de modo que el suplico de la demanda mas parece un castigo o represalia al copropietario rebelde que el exacto cumplimiento de la voluntad comunitaria. En cualquier caso, aun admitiendo que la pretensión actora se ajustara a lo decidido en la Junta, ello no va a afectar, como a continuación se explicará al resultado del litigio.}

^{Cuarto.- No cabe duda alguna de que, con la actual y anterior normativa, las fachadas de los edificios son elemento común a todos los copropietarios, tal como se desprende sin discusión posible de lo dispuesto en los arts. 396 del CCivil y 3.º de la Ley de Propiedad Horizontal, en especial de la enumeración "ad exemplum", que en el primero de ellos se hace; cuando las fachadas presentan balcones es indudable que el suelo de estos es elemento común, forma parte de la fachada misma y de la estructura del inmueble, por más que el espacio que delimitan sea privativo, como lo es el delimitado por los forjados y los paramentos verticales; y similar consideración cabe hacer de los petos, muros o barandillas que cierran esos balcones, que constituyen delimitación del espacio privativo, pero también delimitación del inmueble mismo y forman parte inseparable de su fachada. En definitiva, esos cierres forman parte de la fachada misma, gozando así de igual protección que esta en cuanto a sus posibles modificaciones y alteraciones.}

^{De acuerdo con lo prevenido en el art. 11 la realización de obras que implique alteración de la estructura, fábrica del edificio o elementos comunes afectan al título constitutivo y exigen unanimidad de la Junta de Propietarios, conforme al art. 16 de la Ley de Propiedad Horizontal, es decir, que no pueden realizarse sin el acuerdo unánime de la referida Junta. Si bien es innegable, desde un punto de vista teórico que el cerramiento de las terrazas o balconadas exteriores del edificio mediante acristalamientos, aunque no afecte a la seguridad de su estructura, sí alteraría, en principio o en abstracto, la configuración exterior del mismo -esto es, su apariencia- y desde este punto de vista puede predicarse la exigencia de la unanimidad del acuerdo comunitario que lo autorice.}

^{Mas, en el caso de autos, el informe del Arquitecto concluye que las persianas no afectan a los aspectos formales y estéticos de la fachada, lo que se evidencia en las fotografías del conjunto del edificio y, especialmente, cuando se encuentran enrolladas que pasan completamente desapercibidas y cuyo color, según el mismo experto, es de una gama del burdeos que hace juego con la carpintería exterior del edificio, similitud que es reconocida por la Presidenta del al la Comunidad de Propietarios del Edificio en confesión.}

^{Sin embargo lo, anterior no es lo mas destacable sino el dato de que se pretenda la retirada de su cierre acristalado de seis hojas cuando en el total de la fachada precisamente son minoría, en todas sus plantas, los balcones que no están cerrados con el agravante de que alguno de los que sí lo ha hecho, además, ha sido con ocho hojas.}

^{Forzosamente ha de traerse a colación el abundante criterio seguido por las AAPP a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1990 (Pte: Ignacio Sierra Gil de la Cuesta) que obliga a atender a la realidad fáctica relativa la coexistencia previa y admitida (expresa o tácitamente) de otras obras, construcciones o cerramientos similares.}

^{El contenido de ese cuerpo de doctrina es contundente [AP Sevilla, sec. 5.ª, S 14-07-2000, rec. 1364/2000; AP Madrid, sec. 12.ª, S 10-07-2000, n.º 498/2000 AP Castellón, sec. 3.ª, S 09-06-2000, n.º 312/2000; AP Tarragona, sec. 3.ª, S 26-03-1999, n.º 237/1999 AP Las Palmas, sec. 3.ª, S 17-04-2001, n.º 271/2001; AP Zaragoza, sec. 5.ª, S 03-03-1998, n.º 162/1998; AP Pontevedra, sec. 4.ª, S 13-09-1996, rec. 358/1996; Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 14) de 25 de abril de 1994, las Audiencias Provinciales de Madrid de 6 de junio de 1991, 7 de junio de 1993, 26 de septiembre de 1993, S 15-07-1994, (sec. 19.ª, n.º 448/1994) 2 de octubre de 1995, 4 de julio de 1997 (Sección 19) y de Cantabria (Sección 3.ª) de 6 de octubre de 1992 Aud. Provincial de Valladolid (Secc. 3.ª) de 28 de octubre de 1998] y ha creado una corriente jurisprudencial importante, que tiende a evitar "agravios comparativos", injustos resultados y aplicaciones automáticas de la ley, desconectadas de la letra y del espíritu de los arts. 3.1 del Código Civil y 7 del mismo texto legal teniendo declarado la jurisprudencia en cuanto a la configuración o estado exterior que no tienen el carácter de un concepto absoluto, sino de contornos flexibles y variables en función de las circunstancias de cada caso concreto, debiendo estarse a su importancia o transcendencia, así como a la situación o estado exterior de cada inmueble.}

^{NO consta, ni a la propia Presidenta -respuesta a la posición 13.ª-, que la Comunidad haya emprendido acciones contra los otros comuneros que ha efectuado cierres a lo que hay que añadir que responde la utilización de las persianas a una necesidad, sentida por todos los comuneros, según quedó reflejada en las Actas, del insoportable calor que sufren los pisos orientados al poniente, luego el cierre y sistema empleado no obedecen a capricho, ni siquiera los diez centímetros escasos que sobresale el cajetín son distorsionadores en el examen del conjunto de la fachada e inapreciables para el ciudadano que pulule por las inmediaciones, teniendo en cuenta, además, a la altura en que se encuentra la sexta planta del edifico que cuenta, por debajo hasta la acera, no sólo cinco plantas propiamente dichas sino otras dos de locales u oficinas, como se comprueba en las instantáneas.. No es de recibo el argumento de que las persianas y las hojas forman un conjunto indisoluble pues no hay datos técnicos que así lo avalen y porque en la sentencia de primera instancia se estableció que eran objeto de tratamiento separado.. Si formara un todo o cierre único más claramente aún se evidenciaría que esta en consonancia con las demás actuaciones ejecutadas por la mayoría de copropietarios.}

^{EN definitiva la pretensión actora supone respecto a la retirada del cierre de seis hojas un agravio comparativo y una clara discriminación o desigualdad de trato entre los propios vecinos, y en cuanto a las persianas exteriores porque no alteran el aspecto visual de la fachada de modo llamativo pasando desapercibidas desde el punto de vista estético y cromático, como expuso el único experto oído en las actuaciones..}

^{Obvio es decirlo que ello no implique una peculiar autorización o patente de corso, sino interpretación racional del concepto de configuración o estado exterior y valoración de la conducta precedente de la propia Comunidad demandante, que ha asentido al cambio de configuración o estado exterior primitivo al hacerlo de las anteriores obras a la de autos}

^{Quinto.- Todo lo anterior significa la estimación del recurso, el rechazo de la pretensión actora y que las costas de la primera instancia deban ser sufragadas por la parte litigante vencida codemandados vencidos con arreglo al Art. 523 Ley de enjuiciamiento civil de 1881 mientras que no cabe una especial imposición de las costas del recurso al hallarnos ante el supuesto contemplado en el Art. 398.2.º de la nueva Ley Rituaria civil.}

^FALLAMOS

^{Que estimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por D. Luis P. A. y otra, contra la sentencia de fecha 31/05/2001, dictada por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, debemos revocarla y, en su lugar, dictamos la presente por la que absolvemos a los recurrentes de la demanda en su contra interpuesta por la Comunidad De Propietarios Edificio M. V imponiendo a la Comunidad las costas de la primera instancia y sin especial pronunciamiento en cuanto a las del recurso.}