Sentencia Civil 234/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 964/2022 de 11 de mayo del 2023

1. El objeto del proceso versa sobre la pretensión de indemnización de daños y perjuicios derivada del incumplimiento contractual que la actora, Energía Innovación y Desarrollo Fotovoltaico, S.A., (EIDF, en adelante), imputa a la demandada, Adega Condes de Albarei, S.A.U. (Condes de Albarei). El litigio permanece en esta alzada con la misma extensión con que se planteó en la instancia, y exigirá el análisis de la totalidad de la prueba practicada para determinar la reconstrucción de las relaciones entre las partes, función que el Tribunal asume con plena jurisdicción. La discrepancia esencial se centra en el alcance de una cláusula contractual que condicionó la eficacia del contrato a la obtención de una ayuda pública, y la consecuencia que debe tener en el contrato que se obtuviera por la demandada una subvención diferente a la inicialmente prevista. No resultará discutido el hecho de que, finalmente, la obra contratada con EIDF fue adjudicada a otra empresa, que realizó íntegramente los trabajos. La Sala considerará que la sentencia de instancia no ha resuelto correctamente el problema.

2. Según la exposición de hechos de la demanda, EIDF y Condes de Albarei convinieron en la celebración de un contrato para la ejecución de una instalación fotovoltaica en las instalaciones de la empresa demandada. A tal fin, con carácter previo a la firma del contrato, -que tendría lugar el 8 de agosto de 2019-, EIDF solicitó una subvención del INEGA, (el día 13 de junio de 2019) y, posteriormente, el 19 de julio de 2019, confeccionó un estudio técnico sobre la viabilidad y la eficiencia económica de la instalación. Tras estas actuaciones se firmó el contrato, -titulado de " ejecución de obra"-, del que cabe destacar los siguientes aspectos: a) el objeto del contrato consistía en la ejecución y entrega de una instalación fotovoltaica con una potencia de 85,32 kwp; b) el plazo de ejecución se fijó en 35 días a contar desde la obtención de los permisos pertinentes; c) la estipulación segunda, titulada " eficacia jurídica", era del siguiente tenor: " la eficacia jurídica del presente contrato queda condicionada a la concesión de la subvención tramitada por EIDF"; d) el precio se determinó en la suma de 67.402,8 euros, conforme al plan de pagos estipulado en la cláusula tercera; y f) la estipulación quinta, titulada " incumplimiento del contrato", se concretó en los siguientes términos: "[e]n este sentido, la parte que desee rescindir el contrato comunicará fehacientemente por escrito a la otra parte la situación de incumplimiento. Ésta dispondrá de un periodo de un mes para contestar y, si procede, subsanar el incumplimiento. Transcurrido este periodo, si no se ha producido la subsanación del incumplimiento, la Parte interesada en rescindir el contrato podrá comunicar por escrito su decisión, sin perjuicio de la liquidación de las contraprestaciones económicas a las que, según las cláusulas anteriores, haya habido lugar."

3. Según la demandante, como quiera que la subvención inicialmente prevista no fue concedida, las partes acordaron la petición de una subvención diferente, (que en adelante se denominará " subvención vitivinícola"), que además de subvencionar otras inversiones de la empresa, incluía una ayuda para la instalación fotovoltaica. A tal fin, y siempre a requerimiento de la demandada, la demandante facilitó la correspondiente información técnica y recabó las ofertas necesarias, todo ello conforme a la normativa reguladora para su obtención. En la confianza de que el contrato se encontraba vigente, la demandante llevó a cabo diversos actos preparatorios para el cumplimiento de su prestación, consistentes, en esencia, en la solicitud de la licencia municipal, así como del necesario plan de seguridad y salud. Del mismo modo, EIDF procedió a encargar el suministro de los paneles fotovoltaicos necesarios para la instalación, (con sustitución de los inicialmente previstos, a instancia de la demandada). Una vez concedida la subvención, la demandante requirió a la demandada a fin de que señalara fecha para el inicio de la obra, sin obtener respuesta alguna. Tiempo después EIDF tuvo conocimiento de que Condes de Albarei había encargado la ejecución de la misma obra de instalación fotovoltaica a otra empresa diferente, que había completado la ejecución de los trabajos. Por este motivo, -y con el soporte de un informe pericial elaborado por el perito señor Andrés- la demandante reclama una indemnización por el importe global de 61.661,78 euros, más IVA, comprensiva de los gastos invertidos en la elaboración de los documentos técnicos, de la compra de materiales, y del beneficio industrial dejado de percibir.

4. Condes de Albarei se opuso a la demanda. En la tesis demandada, la eficacia del contrato de ejecución de obra quedaba condicionada claramente a la concesión de la subvención tramitada por la demandante. Como quiera que dicha subvención nunca fue concedida, el contrato perdió automáticamente su eficacia. El argumento se refuerza con la consideración de que, según las bases reguladoras de la concesión de la ayuda, el plazo para la ejecución de la instalación finalizaba el 31 de octubre de 2019. Así las cosas, con posterioridad a dicha fecha, el contrato quedaba sin efecto. Desde la tesis demandada, resuelto el contrato, la continuación de las relaciones entre las partes debe entenderse en el contexto de la petición de una nueva subvención: la subvención vitivinícola; para ello, Condes de Albarei se puso en contacto con EIDF, -como hizo con otras empresas interesadas-, solicitándole la elaboración determinados documentos técnicos necesarios para solicitar la ayuda pública, advirtiéndole en todo momento de que para la ejecución del proyecto de instalación fotovoltaica concurría con otras empresas, conforme a la normativa aplicable. Con conocimiento de esta circunstancia, EIDF facilitó la documentación requerida, y en este marco deben entenderse las comunicaciones entre las partes, materializadas en los correos electrónicos aportados con la demanda y con la contestación. Según la demandada, la subvención vitivinícola fue tramitada por una empresa especializada, Induagro Consulting SL. De este modo, todas las actuaciones unilateralmente acometidas por la demandante, y cuyo gasto se reclama, forman parte de la " operativa y el tráfico ordinario" de este sector de la contratación, y deben correr de cuenta que riesgo de la propia demandante. Concluido el contrato por el transcurso del término de eficacia de la subvención inicialmente prevista, Condes de Albarei era libre de adjudicar y contratar la ejecución de la instalación con la empresa que tuviera por conveniente, como efectivamente llevó a cabo con la entidad ECOGAL, por contrato de 19 de enero de 2021. Finalmente, en el expositivo octavo del escrito de contestación, la demandada rechazaba los criterios fijados en el informe pericial para la cuantificación de los supuestos daños y perjuicios.

5. Además de la documentación aportada con los escritos de alegaciones, en el acto del juicio comparecieron como testigos don Aurelio, director comercial de EIDF; don Bernardino, director técnico de la empresa demandante; doña Modesta, ingeniera encargada, entre otras responsabilidades, de la tramitación de las subvenciones por parte de EIDF; y don Calixto, por parte de la empresa demandada. También compareció el perito, sometiéndose su dictamen al pertinente trámite de aclaraciones.

La sentencia de primera instancia.

6. La sentencia desestimó íntegramente la demanda. Después de un extenso resumen de las posiciones de las partes, la juez de primera instancia fundamenta su decisión desestimatoria en la eficacia de la estipulación segunda, que incluía una condición que sometía los efectos del contrato a la condición suspensiva de la obtención de la subvención tramitada por la entidad demandante. Según la juez de primer grado, al no obtenerse tal ayuda pública, el contrato no llegó a desplegar efectos. La sentencia extracta parcialmente el contenido de las declaraciones testificales, que contrastadas con la documentación obrante en el proceso, justifican la tesis de que en la solicitud de la subvención vitivinícola no tuvo parte la demandante, sino que las gestiones tendentes a su obtención fueron encargadas a una tercera empresa, limitándose la intervención de EIDF a facilitar la documentación necesaria para justificar la ejecución de la parte fotovoltaica. La falta de previsión contractual sobre la remuneración de los trabajos tendentes a recopilar y elaborar dicha documentación, justifica la decisión judicial desestimatoria de la pretensión. La sentencia finaliza con la imposición de costas.

Recurso de apelación formulado por la representación de Energía Innovación y Desarrollo Fotovoltaico, S.L.

7. El recurso de apelación comienza con un relato de los hechos que la parte apelante considera acreditados, en el que insiste en la circunstancia de que, a principios del año 2020, y cuando ambas partes ya sabían que la subvención inicial no había sido concedida, de común acuerdo optaron por solicitar la subvención vitivinícola; por este motivo, y debido a que dicha subvención no solamente se refería a dicho gasto, sino que también afectaba a otro tipo de inversiones de la empresa demandada, EIDF, -siempre a petición de Condes de Albarei-, procedió a confeccionar la pertinente documentación técnica, al tiempo que procedía a la adquisición de los módulos fotovoltaicos solicitados por la demandada. El recurso imputa a la sentencia haber errado en el proceso de valoración de la prueba, error motivado por " el desconocimiento del sector y por la falta de comprensión acerca de la tramitación de las subvenciones". La recurrente insiste en que ambas partes fueron conscientes en todo momento de la subsistencia del vínculo contractual, lo que se justifica por su conducta posterior, en particular por el hecho de que EIDF elaborase la documentación técnica necesaria para la petición de la subvención vitivinícola, así como la presentación de las ofertas exigidas en las bases reguladoras. Por todo ello, en la tesis recurrente, la condición suspensiva incluida en el contrato quedó cumplida cuando se concedió la subvención. Finalmente, el recurso insiste en la corrección de los cálculos periciales sobre la indemnización pretendida.

Valoración de la Sala.

8. La resolución del litigio exige interpretar la voluntad de las partes cuando celebraron el contrato de ejecución de obra, formalizado en el documento fechado el 8.8.2019, que como se ha dicho, tenía como objeto la construcción por EIDF de una instalación fotovoltaica en las instalaciones de Condes de Albarei. El aspecto nuclear de la controversia radica en la indagación del sentido de la estipulación segunda del contrato que, bajo el título de " eficacia jurídica", incluía la condición de la concesión de " la subvención tramitada" por EIDF. Se trataba de una condición suspensiva positiva, que debe entenderse en el contexto del proceso negociador que llevó a la conclusión del contrato, y que fue precedido de las dos actuaciones de la demandante anteriormente mencionadas, consistentes en la solicitud de la subvención y en la elaboración de un estudio de viabilidad técnica. Este último documento ofrecía a la demandada, (comitente, en el contrato de ejecución de obra), la obtención de un ahorro en la tarifa de electricidad de 292.404 euros durante el plazo de amortización de la instalación, previsto en veinticinco años. El estudio técnico contemplaba como hipótesis la concesión de una subvención pública por importe de 37.071,50 euros, equivalentes al 45% de la suma presupuestada para la ejecución. Lógicamente, la obtención de la ayuda presentaba un papel determinante en la prestación del consentimiento contractual.

9. Por su parte, según se sigue de la documentación aportada con la demanda, la solicitud de subvención se amparó en la resolución de 2.5.2019, que reguló la convocatoria de subvenciones para proyectos de energía fotovoltaica para el año 2019, cofinanciadas por el Fondo Europeo de Desarrollo Regional. EIDF presentó ante el INEGA, (Instituto Enerxético de Galicia), el 13.6.2019, en nombre de Condes de Albarei, la solicitud correspondiente, acompañada de un extenso conjunto documental. Con la demanda se aportó copia de la instancia, que relacionaba la documentación anexa, y la demandada acompañó certificación del INEGA en la que se hace constar que Condes de Albarei no resultó beneficiara de la subvención.

10. En este punto surge una de las discrepancias fundamentales entre las partes. Para la representación de Condes de Albarei, la estipulación segunda del contrato se refería específicamente a dicha subvención, ( subvención INEGA, en adelante). Con la contestación se hizo aportación de la norma que establecía las bases reguladoras de la convocatoria, (la resolución del INEGA de 2.5.2019); según su art. 24, el plazo para la ejecución de la instalación finalizaba el 31.10.2019, (" la fecha límite para ejecutar el proyecto y presentar la documentación justificativa de las inversiones será el 31 de octubre de 2019"). Por tanto, -siempre según la tesis defendida por la demandada-, ello significaba que, precisamente en dicha fecha, que marcaba el límite para la ejecución de la instalación, debería entenderse por incumplida definitivamente la condición, lo que determinaba la automática ineficacia del contrato de ejecución de obra.

11. La Sala no comparte este argumento, que confunde el procedimiento de concesión de la subvención con la exigencia de su justificación, actividad que, lógicamente, sólo resulta exigible cuando la subvención hubiera sido concedida. Así se sigue de lo dispuesto en la Ley de subvenciones de Galicia, ( Ley 9/2007, de 13 de junio), cuyo art. 24 expresamente dispone que "[l]a justificación del cumplimiento de las condiciones impuestas y de la consecución de los objetivos previstos en el acto de concesión de la subvención se documentará de la manera que se determine reglamentariamente, pudiendo revestir la forma de cuenta justificativa del gasto realizado o acreditarse dicho gasto por módulos o mediante la presentación de estados contables, según se disponga en la normativa reguladora. 2. El rendimiento de la cuenta justificativa constituye un acto obligatorio del beneficiario o de la entidad colaboradora, en la que se deben incluir, bajo responsabilidad del declarante, los justificantes de gasto o cualquier otro documento con validez jurídica que permitan acreditar el cumplimiento del objeto de la subvención pública. La forma de la cuenta justificativa y el plazo de rendimiento de la misma vendrán determinados por las correspondientes bases reguladoras de las subvenciones públicas", lo que resulta coherente con la obligación del beneficiario de justificar ante la administración la subvención concedida, (cfr. art. 11, b) de la ley citada). Dicho de otro modo: el plazo de ejecución es una obligación ligada a la previa obtención de la subvención, que surge como obligación específica del beneficiario, que deberá justificar ante la administración concedente bajo el riesgo de la falta de entrega de los fondos o, eventualmente, de su revocación, por lo que no podía jugar como límite de la voluntad contractual si la subvención no era concedida.

12. La interpretación propuesta por la demandada supondría, además, que el contrato no se habría sometido en realidad a una condición, sino a un término final de carácter esencial, lo que contradice claramente la literalidad de los términos del contrato, y pugna con el carácter restrictivo en la interpretación de las limitaciones a la producción de efectos de la regla contractual.

13. Por tanto, lo que debe analizarse es si la estipulación condicional se refería específicamente a la subvención INEGA o, en un sentido más amplio, a cualquier ayuda pública que pudiera cumplir el mismo fin, de subvencionar el precio de la instalación. Ante la ausencia de determinación literal en el contrato, habrá de acudirse, como criterio de interpretación, al de la indagación de la verdadera voluntad común de los contratantes, deducida de los actos coetáneos y posteriores a la celebración del contrato, (cfr. art. 1282 del Código Civil). como se verá, la expresión literal de " subvención tramitada" por la demandante, no supondrá un obstáculo a la interpretación que se propone. Los actos relevantes a este fin son los siguientes, que consideramos acreditados a la vista del resultado del material probatorio, y que nos llevarán a compartir la posición de la parte apelante:

a. Por resolución, (notificada el 7.12.2020, documento 14 aportado con la contestación), de la Consellería do Medio Rural, fue concedida a Condes de Albarei una subvención por importe de 264.509,20 euros, (40% de la inversión subvencionable), por una inversión de 661.273 euros, de conformidad con la orden de 3.12.2019, que establecía las bases reguladoras de las ayudas para las inversiones para la elaboración y comercialización de productos vitivinícolas, (la subvención vitivinícola).

b. Dicha subvención comprendía, por tanto, otras inversiones, entre ellas también la referida a la instalación fotovoltaica. La tramitación de dicha subvención fue encomendada a una entidad especializada, Induagro, (Ingeniería de Industrias y Explotaciones Agrarias), lo que tenía toda la lógica de la complejidad de esta clase de procedimientos administrativos. El hecho de comprender otras inversiones de la actividad desarrollada por Condes de Albarei justificaba que la tramitación de la subvención no fuera asumida por EIDF que, sin embargo, sí intervino en lo que la sentencia denomina " parte fotovoltaica".

c. Es hecho probado que EIDF colaboró activamente en el procedimiento de solicitud de la subvención, preparando la documentación técnica necesaria en relación con el proyecto de instalación fotovoltaica. Así lo acreditan, tanto las comunicaciones entre las partes reflejadas en los correos electrónicos, los documentos aportados, y las declaraciones de los testigos.

d. Según la norma que regulaba la convocatoria de la subvención vitivinícola, (orden de 3.12.2019, de la Consellería do Medio Rural), en la solicitud deberían detallarse todas las operaciones de inversión, claramente identificadas, (art. 5.4), y se añadía: "[ p]ara eso, para todos los gastos incluidos en la solicitud de ayuda se deberá solicitar, como mínimo, tres ofertas de diferentes proveedores con carácter previo a la contratación, y presentarlas con la solicitud de ayuda...", que deberían proceder de empresas que tuvieron como objeto social la fabricación o suministro de los bienes o servicios incluidos en la oferta, estableciéndose, además, los requisitos que deberían incluir las ofertas presentadas, y se añadía que la elección entre estas ofertas presentadas se debería realizar conforme a criterios de eficiencia y economía, debiéndose justificar expresamente, a través de una memoria, la elección basada en los criterios señalados cuando no recayera en la propuesta económica más ventajosa.

e. Los correos electrónicos remitidos entre las partes justifican, como decimos, que EIDF intervino activamente en el proceso de presentación de la solicitud de la subvención vitivinícola. Así, por ejemplo, en el correo remitido el lunes 9 de marzo de 2020, por parte de Calixto, en nombre de Condes de Albarei, y dirigido a Aurelio, director comercial de EIDF, aquél solicitó, a instancia de la empresa que estaba tramitando la subvención, que las facturas-proforma presentadas se desglosaran adecuadamente, y que se acompañará una tercera oferta de otra empresa del sector, conforme a lo exigido en las bases de la convocatoria. El correo fue contestado en la misma fecha, adjuntando la documentación solicitada. En el correo remitido por Modesta, (ingeniera del departamento de subvenciones), se informa a Calixto que se remitiría la información solicitada a la mayor brevedad, especificando determinados pormenores técnicos que se incluirían en los informes requeridos. Este hecho es igualmente corroborado por las declaraciones de los testigos, autores de los correos electrónicos.

f. De este intercambio de información deducimos que la demandante no se limitaba a adoptar el papel de un oferente más, de los que el solicitante de la subvención tenía que incluir en la instancia, sino que a EIDF se le encomendó específicamente la función de preparar toda la información técnica, así como la presentación de las ofertas requeridas por la norma reglamentaria, respecto a la acreditación del gasto subvencionable relativo a la inversión en la ejecución de la instalación fotovoltaica. Esta situación se explica desde la consideración de que las partes seguían vinculadas por la relación contractual.

g. La documentación finalmente remitida por doña Modesta justifica estas afirmaciones. Conforme a lo solicitado, EIDF presentó una declaración correctora de la oferta realizada por Tecnelsa, se añadió la actualización de la factura proforma de EIEF, con detalle actualizado del presupuesto, y se aportó la oferta realizada por una tercera empresa, la entidad Sigma Energy Consulting, (vid. documento 11 de la demanda).

h. Según se admite por la representación de Condes de Albarei, finalmente la obra fue adjudicada a otra empresa diferente, a la entidad EGOGAL, por contrato de 19.1.2021, que ejecutó la misma instalación objeto del contrato litigioso. No se ha aportado en su integridad el expediente administrativo de la subvención vitivinícola, pero según se sigue de las alegaciones de las partes y de los documentos aportados, la empresa ECOGAL, Autoconsumo y Eficiencia Energética, S.L., -a la que se le adjudicó el proyecto por el importe de 65.669 euros, más IVA-, no era ninguna de las tres empresas cuyas ofertas fueron aportadas, a requerimiento de la demandada, por EIDF.

i. Costa igualmente que con fecha de 25 de noviembre de 2020 la demandante adquirió paneles fotovoltaicos de la marca Sunpower, destinados a la instalación contratada, que sustituirían a los inicialmente presupuestados; es cierto que aquélla es la fecha en que la entrega fue facturada, ignorándose la fecha del encargo. Los paneles sustituían los ya adquiridos el 24.12.2019, (vid. documento 14 de la demanda). Presumiendo la racionalidad de los comportamientos empresariales, deberá convenirse en que carece de sentido que la contratista procediera a la realización de tales actuaciones si existía el conocimiento de que el contrato había quedado sin efecto. No existe vestigio alguno en las comunicaciones entre las partes que constituya siquiera un indicio de que los contratantes hubieran asumido el fin de la relación contractual. Tampoco existe soporte documental que justifique la afirmación del Sr. Calixto, en el sentido de que por EIDF se había ofertado un nuevo presupuesto a la baja para conseguir la adjudicación del contrato en concurrencia con otras empresas.

j. En este contexto interpretamos también la conducta de la demandante, consistente en elaborar la documentación necesaria para el inicio de la obra, -el plan de seguridad y salud-, y la solicitud de la licencia municipal, inexplicable si se hubiera asumido la desvinculación entre las partes.

k. No existe, por tanto, ninguna prueba, -más allá de la versión, forzadamente interesada, del testigo señor Calixto-, de que las partes hubieran asumido la ineficacia del contrato, y tampoco del hecho de que se hubiera comunicado a la demandante la posibilidad de intervenir en un nuevo proceso de concurrencia competitiva para la ejecución en la misma instalación.

14. Toda esta relación de hechos acredita, a juicio de la Sala, que la verdadera intención de los contratantes, -una vez frustrada la posibilidad de obtener la subvención INEGA-, fue la de intentar la financiación del proyecto por medio de la obtención de la subvención vitivinícola. Por este motivo, se encomendó precisamente a la demandante la tarea de continuar elaborando documentos técnicos, así como la búsqueda de otras ofertas, como requisitos necesarios para completar el proceso de solicitud de la ayuda. Simultáneamente se mantenían contactos entre las partes, claramente vinculados con la ejecución del contrato, como la sustitución de los paneles inicialmente presupuestados. Todo este proceso lo entendemos como realizado en la conciencia común de que se permanecía en la fase de pendencia de la condición, durante un tiempo que no puede interpretarse como excesivo, y que hacía verosímil su próximo cumplimiento, una vez que se concediera la correspondiente ayuda. Insistimos en que rechazamos expresamente la tesis demandada, en el sentido de que los términos del contrato determinaban que su eficacia quedase condicionada exclusivamente a la obtención de una subvención específica, concreta y determinada. Si así hubieran sido las cosas, nada impedía haber concretado la estipulación con la referencia a la subvención INEGA. La prueba nos ha convencido de la circunstancia de que, en este sector de la contratación, (como sucede con otros sectores de la actividad económica, según resulta notorio), existen una gran variedad de posibilidades de obtención de ayudas públicas, que las partes toman en cuenta a la hora de decidir los términos de la contratación, de modo que el organismo público concedente resulta enteramente fungible. Al punto son así las cosas, que un departamento específico de la empresa demandante tenía como objeto la búsqueda e información actualizada de todo tipo de subvenciones, a lo largo de todo el territorio nacional, según manifestaron los testigos propuestos por la demandante. Si a ello se añade, como hemos dicho, que la interpretación propuesta por la demandada, -consistente en que las partes asumían que la fecha límite del proceso de justificación de la primera subvención operaba como término final del contrato- no nos parece asumible, concluimos que el contrato de ejecución de obra permanecía vigente, y que la adjudicación del mismo objeto a un tercero supuso una contravención relevante y esencial de las obligaciones que pesaban sobre el comitente.

15. El art. 1101 del Código Civil ampara la pretensión de la demandante, al imponer al deudor las consecuencias económicas negativas de su infracción. La indemnización comprende no sólo el valor de la pérdida patrimonial sufrida, sino también el lucro cesante. La responsabilidad del deudor alcanza a los daños y perjuicios que sean consecuencia directa del incumplimiento, (cfr. art. 1103), al descartarse el dolo como fuente de la responsabilidad. La cuantía de la indemnización podrá ser moderada por el tribunal.

16. El importe de la indemnización se pretende justificar por la demandante con la aportación de un dictamen pericial. El dictamen ha sido contradicho por el demandado, que, sin tacha expresa, ha arrojado dudas sobre la falta de parcialidad del perito, Sr. Andrés, ingeniero industrial. Sin embargo, el tribunal no aprecia que el hecho de tratarse de un representante de una empresa competidora constituya un óbice que comprometa por sí mismo la fiabilidad de las opiniones del técnico, al menos en forma más intensa a lo que sucedería con cualquier otra pericia de parte. No se ha aportado ninguna otra pericia contradictoria, de manera que el dictamen del demandante es el único elemento de prueba con que se cuenta para la valoración del daño.

17. La demandante reclama la suma de 13.208,66 euros, IVA incluido, como valoración de los trabajos ejecutados en cumplimiento del contrato; según se afirma, dicha suma se obtiene por referencia a las normas de honorarios del Colegio de Ingenieros Técnicos Industriales de Galicia, que no han sido objeto de aportación, (el ente corporativo no ha confirmado la cuantificación propuesta). El segundo componente de la indemnización atañe a la restitución del valor de los materiales adquiridos para la ejecución del proyecto, por el importe de 40.635,11 euros más IVA, justificados con facturas; y finalmente, se solicita, por el concepto de lucro cesante, el beneficio industrial dejado de percibir, calculado en el porcentaje del 15% del precio de la instalación, lo que supone la suma, incluido el impuesto, de 12.233,61 euros.

18. La Sala considera que esta suma resulta excesiva y debe ser moderada, por las siguientes razones:

a. Sin duda constituye un concepto indemnizable el abono de los gastos invertidos en la elaboración de los documentos técnicos, -a los que se ha venido haciendo referencia más arriba-, necesarios para la obtención de la subvención, y los directamente relacionados con la ejecución del contrato. En este sentido, la memoria técnica inicial, de 9.8.2019, el estudio de autoconsumo, preparatorio de la celebración del contrato, la elaboración del plan de seguridad y salud, la preparación de toda la documentación técnica incorporada al expediente administrativo, para la obtención de la subvención vitivinícola, (consistente en la elaboración de la memoria técnica fotovoltaica completa, la aportación de las facturas proforma, la elaboración de planos, así como la elaboración de la memoria técnica para la solicitud del punto de conexión), deben ser entendidos como conceptos indemnizables. No vemos que pueda predicarse un carácter autónomo a los conceptos de toma de datos y desplazamientos, o de los levantamientos topográficos, cuya efectiva realización no nos consta acreditada, por lo que pueden incluirse dentro de este concepto general de la elaboración o preparación de la documentación técnica. Insistimos en que no han sido objeto de aportación las normas de honorarios que, en todo caso, tienen un carácter puramente orientativo. Además, el grado de dificultad en la elaboración de los documentos es notoriamente desemejante. Esta falta de precisión justifica que la Sala opere con un prudente arbitrio, y que por concepto de la preparación de la documentación complementaria fijemos como cantidad indemnizable, incluyendo el impuesto, la suma de 5.000€.

b. De la misma manera, el material específicamente adquirido para la ejecución del contrato constituye un componente de la indemnización, como daño patrimonial sufrido por el contratista. No obstante, la valoración de 40.635,11 euros nos parece excesiva, por no suficientemente justificada. Por esta razón optamos por reducir su importe en un 50%, concretándose en la suma de 20.000 euros, IVA incluido, como criterio de ponderación judicial. Ello fundamentalmente por la circunstancia de que no existe posibilidad de acreditar que estos elementos únicamente pudieran ser destinados a la concreta obra encargada, puesto que, tanto el inversor, como el sistema de monitorización, como los módulos fotovoltaicos, obviamente pueden ser objeto de empleo en otras instalaciones ejecutadas por la empresa demandante. Dicho en otros términos: no se ha acreditado que estos materiales fueran de unas características singulares, o que obedecieran a determinados requisitos específicos, en circunstancias que impidan su incorporación al proceso productivo propio de la empresa demandante. Los propios testigos de la actora asumieron que la mercancía está en stock en los almacenes de la empresa, y que se adquirió un número de paneles mucho más elevado, para la ejecución de otras obras.

c. Finalmente, en relación con la cantidad reclamada por el concepto de lucro cesante, no vemos obstáculo en fijarla en un porcentaje del precio del contrato, como referencia al beneficio industrial dejado de percibir, (cfr. arts. 1106 y 1594 del Código Civil), pues resulta patente que la actividad económica de la demandante consiste precisamente en la ejecución de obras a cambio de precio, lo que verosímilmente implica la obtención de un beneficio económico. Sin embargo, no se nos ha justificado el porqué de este determinado porcentaje, fijado precisamente, de forma inmotivada, en el 15% sobre la cuantía contractual, sin precisar si se trata de un beneficio neto o bruto. No asumimos que exista un criterio jurisprudencial consolidado que fije precisamente en ese porcentaje el beneficio industrial en todos los sectores de la actividad económica, (por ejemplo, en la contratación pública suele fijarse un importe del 6%, cfr. art. 131 RD 1098/2001, de 12 de octubre). Por este motivo la Sala opta por fijar su importe en la suma de un 10% del beneficio, más el impuesto, de 6.740,28 + 21% de IVA, lo que hace un total de 8.155,74 euros.

d. No se efectúa pronunciamiento en costas en la alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,