Sentencia Civil 552/2022 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 6, Rec. 827/2022 de 19 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Planteamiento del debate.

En la demanda que ha dado origen al presente proceso por doña Marisol se insta la adopción de medidas paternofiliales, interesando que se atribuya a la demandante la guarda y custodia de los hijos comunes de los litigantes, siendo la patria potestad compartida, con fijación de régimen de comunicaciones y visitas a favor del padre y el establecimiento de una pensión de alimentos con cargo a este por importe de 200 euros/mes por cada hijo, debiendo ambos progenitores asumir por mitad los gastos extraordinarios.

El demandado don Constantino solicitó que se le atribuya la custodia de los tres hijos, siendo la patria potestad compartida, sin fijación inicial de régimen de visitas hasta que se emita informe psicosocial sobre la conveniencia o no de establecer un régimen de visitas a favor de la madre y con qué frecuencia, así como el establecimiento de una pensión de alimentos a cargo de la madre por importe de 150 euros/mes por cada hijo, debiendo ambos progenitores asumir por mitad los gastos extraordinarios.

En la sentencia de instancia se acordó la guarda y custodia de la hija Aida a favor de la madre y de los hijos Jeronimo y Jorge a favor del padre, estableciéndose un régimen de visitas, sin fijación de pensión de alimentos y debiendo ambos progenitores asumir por mitad los gastos extraordinarios, todo ello en la forma reseñada en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

La parte demandante recurre la sentencia impugnando los siguientes pronunciamientos: 1) atribución de la guarda y custodia de los hijos Jeronimo y Jorge a favor del padre y 2) no fijación de pensión de alimentos con cargo al padre.

Por el Ministerio Fiscal se recurren los siguientes pronunciamientos de la sentencia: 1) ejercicio conjunto por ambos progenitores de la patria potestad; 2) atribución de la guarda y custodia de los hijos Jeronimo y Jorge a favor del padre; 3) régimen de visitas establecido a favor de la madre en relación con los dos hijos sobre los que no se les atribuyó la guarda y custodia; y 4) no fijación de pensión de alimentos con cargo al padre.

SEGUNDO.- Admisibilidad del recurso de apelación.

La parte demandada opone con carácter previo la inadmisiblidad del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal al no habérsele dado traslado del mismo, o, subsidiariamente, que se acuerde la nulidad de las actuaciones desde la falta del preceptivo traslado.

Debemos desestimar dicha pretensión toda vez que por diligencia de ordenación de 27 de julio de 2022 se acordó tener por interpuestos los recursos de apelación planteados por el Ministerio Fiscal y por doña Marisol mediante los escritos presentados, respectivamente, con fechas 7 y 13 de julio de 2022, y en dicha resolución se acuerda dar traslado a las partes a fin de que puedan presentar oposición a los recursos, o, en su caso, impugnar la sentencia. Esta diligencia de ordenación fue notificada a la representación procesal de don Constantino vía Lexnet el mismo día 27 de julio de 2022.

El escrito de interposición del recurso de apelación del Ministerio Fiscal consta unido a las actuaciones, tanto en el expediente judicial electrónico como a través de la impresión en papel unida a las actuaciones, por lo que las partes han tenido acceso al mismo. Consta además en la notificación de Lexnet de la diligencia de ordenación de 27 de julio de 2002 que se adjuntan a la misma como documentos los recursos de apelación.

La representación procesal de don Constantino presentó con fecha 12 de septiembre de 2022 escrito en el que señala que se ha omitido darle traslado a dicha parte del escrito del Ministerio Fiscal interponiendo el recurso de apelación. Por diligencia de ordenación de 19 de septiembre de 2022 se declara no haber lugar a dicha solicitud al constar el traslado por Lexnet a las partes. Esta resolución no fue recurrida por la parte, aquietándose así a la misma. El artículo 227.1 LEC dispone que la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate. Al no haber recurrido la resolución en el momento procesal oportuno debe estarse a la firmeza de las resoluciones dictadas en la instancia en las que se refleja la entrega a las partes de los escritos de interposición de los recursos de apelación, lo que lleva a desestimar la pretensión de inadmisibilidad del recurso formulada por la parte apelada.

TERCERO.- Patria potestad.

El Ministerio Fiscal en su recurso solicita que se atribuya a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad. En el recurso no concreta los motivos de dicha petición y en su escrito de conclusiones del juicio menciona que tiene su base en "la falta de colaboración que ha habido por parte del padre en la atención y cuidado de su hija menor Aida cuando ella decidió acudir al domicilio de la madre".

En relación con la patria potestad se afirma en la STS de 10 de febrero de 2012 que "La patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor. Tal como se ha dicho reiteradamente en las sentencias de esta Sala, las causas de privación de la patria potestad están formuladas en forma de cláusula general en el art. 170 CC y requieren ser aplicadas en cada caso según las circunstancias concurrentes. La STS 183/1998, de 5 marzo dijo que la amplitud del contenido del art 170 CC y la variabilidad de las circunstancias "exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación (...) en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor (...)"".

La STS de 6 de junio de 2014 afirma que "la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )".

Este criterio ha sido reiterado en las SSTS de 9 de noviembre de 2015 y de 23 de mayo de 2019 , que precisan que "A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la sala (STS de 6 febrero 2012, rec. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso...".

En efecto, sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto (según disponen las SSTS de 6 de julio y 18 de octubre de 1996 y 6 de junio de 2014 citadas), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor ( SSTS de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996 , entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( STS de 24 de abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio este de imputación basado en datos contrastados y significativos de los que pueda concluirse la realidad del incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo.

Se centra así la cuestión en valorar si se ha producido o no el grave incumplimiento de los deberes propios de la patria potestad por parte del progenitor don Constantino. A la vista de los informes obrantes en las actuaciones y de las aclaraciones sobre los mismos, en las que nada se indica acerca de la conveniencia de adoptar dicha medida, así como de las restantes declaraciones prestadas en la vista, no se aprecia que se haya producido un grave incumplimiento por el padre de los deberes inherentes a la patria potestad, tal y como exige el artículo 170 CC . De hecho, la parte actora apelante de forma expresa en su demanda (a la que se remite en el escrito de conclusiones) solicita que la patria potestad sea ejercida por ambos cónyuges de manera conjunta y tal pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia no ha sido objeto de impugnación por la parte demandante a través del recurso que interpuso.

CUARTO.- Guarda y custodia.

Las partes apelantes alegan error en la valoración de la prueba en relación con la atribución al padre de la guarda y custodia de los hijos Jeronimo y Jorge.

Frente a lo indicado en el fundamento jurídico primero de la sentencia de instancia sí resultó un tema controvertido, y de hecho constituyó el centro del debate, la atribución de la guarda y custodia de los tres hijos, todos ellos menores de edad. No se corresponde con la realidad, pese a lo que se indica en la sentencia, que "los propios progenitores, establecen que los niños mayores queden al cuidado del padre y la niña pequeña al cuidado de la madre, para no quebrantar y forzar la voluntad de sus hijos". Debemos entonces analizar la atribución de la custodia de los hijos Jeronimo y Jorge, al haber sido dicho pronunciamiento objeto de impugnación.

El criterio principal que debe imperar para la resolución de la cuestión debatida es el principio del interés superior del menor, como dispone el artículo 92.2 CC y se consagra en la jurisprudencia del TS y del TEDH. Es un principio básico en la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de las relaciones parentales y tuitivas que recaigan sobre los menores y opera como cláusula interpretativa e integradora. Ha sido reconocido en el ámbito internacional, entre otros, en el artículo 7 de la Declaración Universal de Derechos del Niño (Nueva York, 1959), en el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño (Asamblea General de Naciones Unidas, 1989) o en el artículo 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea ; y en la legislación nacional en la ya citada Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, modificada por Ley 26/2015, de 28 de julio y por Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, relativa a la protección a la infancia y a la adolescencia.

El artículo 92 CC en sus puntos 2 y 6 declara el derecho de los hijos menores que tengan suficiente juicio a ser oídos cuando se deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los mismos. El artículo 159 CC dispone que deben ser oídos los hijos que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, los que fueran mayores de doce años. En la misma línea se pronuncia los artículos 770.4 ª y 777.5 LEC . El artículo 9 Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor declara el derecho que tiene el menor a ser oído y escuchado, pudiendo ejercitar ese derecho por sí mismo cuando tenga suficiente madurez, lo que se presume cuando tenga doce años cumplidos. Este criterio de audiencia del menor se consagra, entre otras muchas en la STS 18/2018, de 15 de enero o en la STEDH de 11 de octubre de 2016 .

En el presente caso se llevó a cabo la exploración judicial del hijo Jeronimo, que en la actualidad tiene 14 años, constando documentada la misma. No se oyó por la juez a quo a los hijos Jorge y Aida (de 11 y 8 años respectivamente); sin embargo sí se ha realizado la exploración de dichos menores a través del equipo psicosocial del IMELGA y en el caso de Jorge también por la psicóloga doña Antonieta, por lo que considera este tribunal, siguiendo el criterio reflejado en la STS de 21 de julio de 2021 , que consta suficientemente acreditado el trámite de oír a esos menores al haber sido ya llevado a cabo a través de expertos, sin que resulte preciso en este caso una concreta exploración de los mismos por parte del titular del órgano judicial o por este tribunal, al contar con datos suficientes para valorar sus preferencias e intereses, máxime ante la reiteración de exploraciones llevadas a cabo y la situación de conflictividad existente entre los litigantes.

Es principio general en materia de guarda y custodia que se contempla en el artículo 92.10 CC el de procurar no separar a los hermanos.

En este caso, tanto en el informe pericial psicosocial elaborado por el Equipo psicosocial del IMELGA como en el emitido por la psicóloga doña Antonieta, resulta claro el deseo de los tres menores de vivir juntos, lo que manifestó de forma expresa en su exploración Jeronimo, por lo que este criterio debe imperar en la toma de decisiones por parte de este tribunal al considerar dicha medida la más beneficiosa para los hermanos.

En cuanto a la atribución de la guarda y custodia debemos estar al detallado y objetivo informe emitido por IMELGA, que está basado en datos procedentes de los centros escolares al que acuden los tres hijos, en las entrevistas mantenidas con ambos progenitores y en la exploración de los tres menores, valorando la evolución en el comportamiento de estos respecto a sus progenitores. Por el contrario el informe de la señora Antonieta responde únicamente al examen realizado a don Constantino y a los dos hijos que con él conviven, pese a lo cual, sin haber mantenido ninguna entrevista con doña Marisol ni haber manejado informes médicos relativos la misma y sólo por lo manifestado por aquellos, considera respecto a ella que los datos que le han sido facilitados "sugieren la presencia de un trastorno límite de la personalidad ... que hace prever dificultades para un adecuado desempeño parental en general", "pudiendo incluso presentar episodios paranoides breves". En la vista precisó que el diagnóstico en relación con la madre lo alcanzó en base a lo expresado por el padre y los hijos y por una denuncia de que la madre dejó el domicilio familiar. Los hijos Jeronimo y Jorge han manifestado su preferencia a vivir con su padre y en los gráficos unidos al informe de la señora Antonieta se plasma la exclusión por ellos de la figura materna, pero en los informes y aclaraciones ofrecidas en la vista por las técnicos del IMELGA doña Flora y doña Genoveva, queda claro que tal manifestación tiene su base en que los menores estaban claramente posicionados al considerar que la madre les abandonó porque no les quiere y que además denunció a su padre y desde ahí se rompió la relación entre los hijos con la madre. Afirman dichas profesionales que la interpretación que hacen los menores es por la información que les fue transmitida por el entorno paterno.

Considera este tribunal que la guarda y custodia de los tres menores debe ser atribuida a la madre, además de por el hecho ahora expresado, por, entre otros, los siguientes motivos:

- Los niños deben quedar al margen del conflicto parental y en este caso la información deformada procede del ámbito paterno, como cabe deducir: de la emisión de la nota al colegio para que la madre no pudiese comunicar con los hijos cuando no existía resolución judicial que así lo hubiese acordado; de la sensación que tienen Jeronimo y Jorge de que la madre les abandonó tras dejar el domicilio, pese a que tal situación obedeció a una situación de violencia que dio lugar a la interposición de una denuncia; de la creencia de que la sentencia condenatoria del padre es injusta, pese a que el propio progenitor reconoció los hechos en el proceso penal, lo que dio lugar al dictado de una sentencia de conformidad, etc.

- De los informes escolares se infiere que ha sido la madre la que estuvo más implicada en el cuidado y necesidades de los menores hasta la cesación de la convivencia y lo sigue haciendo, pese a no convivir con dos de ellos.

- La menor Aida mejoró al iniciar la relación con la madre (con la que pidió ir a vivir) con la que muestra gran complicidad, según se hace constar en informe emitido por el Departamento de Orientación CEIP DIRECCION002- DIRECCION003. Jorge también mejoró tras empezar a comunicarse con su madre por una relación facilitada por el centro escolar, aunque tras la entrevista con el padre y la emisión del informe del equipo psicosocial los dos hijos varones han vuelto a tener una conducta de rechazo hacia la madre. En el informe del centro escolar se indica que parece que a dicho menor no le disgusta la idea de ir a vivir a casa de su madre, aunque no lo manifiesta por estar sometido a presiones por la familia paterna.

- No se aprecian indicios objetivos de trastorno de la personalidad de doña Marisol, ni hay antecedentes de tal circunstancia. Por el contrario don Constantino padece alcoholismo crónico, según resulta del informe emitido por la médico forense doña Purificacion en base a las analíticas de sangre en las que se aprecia un alto volumen corpuscular medio, lo que es altamente indicativo de un consumo crónico de alcohol, según precisa la forense en la vista, aunque también precisó que no sabe si en este caso el alcoholismo afecta a don Constantino porque no ha valorado su conducta diaria, cuestión esta que podría resultar relevante, de considerarse que sí se produce una afectación, a los efectos de valorar la seguridad de los menores en las comunicaciones con dicho progenitor.

En la vista la psicóloga forense y la trabajadora social del IMELGA manifestaron que la custodia con la madre al principio puede resultar duro y complicado para Jeronimo y Jorge, pero que a medio y largo plazo resulta más beneficioso porque les generará tranquilidad y tener una imagen positiva de ambos progenitores. De hecho, afirmaron que los niños no se niegan a ver a su madre, lo supeditan a la resolución judicial.

Lo expresado lleva a otorgar la guarda y custodia de los menores a la madre, pero debe prestarse a esta y a los menores, medidas de apoyo de tipo psicológico y terapéutico, debiendo ser valorados por el Gabinete de Orientación Familiar radicado en DIRECCION000 en c/ DIRECCION001, NUM003, NUM004 planta, sin perjuicio de los apoyos pedagógico y psicológico que están recibiendo en sus respectivos centros de estudio.

QUINTO.- Régimen de visitas y comunicaciones.

Consideramos adecuado la fijación de un régimen de visitas en favor del padre, ya que consta que tiene buena relación de afectividad con sus hijos, lo que se plasma en el encuentro que tuvo con su hija Aida tras estar meses sin verse, tal y como se reseña en el informe del IMELGA y se precisó en la vista por las profesionales que lo han redactado.

Se establece un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio consistente en que podrá tener consigo a los menores los fines de semana alternos, recogiéndolo el viernes a la salida del colegio y llevándolos el lunes por la mañana al colegio. Dicho régimen se corresponde con el expresado en el informe psicosocial del IMELGA y en la solicitud efectuada por la parte actora a través del recurso, no resultando precisa la intervención del punto de encuentro familiar.

Asimismo, se establece el siguiente régimen de comunicaciones y estancias, planteado por la representación procesal de doña Marisol en su recurso, al considerar que puede facilitar la progresiva relación de los menores con cada uno de los progenitores:

1.- Vacaciones:

- Navidad: Cada uno de los progenitores podrá tener a sus hijos consigo la mitad de dichas vacaciones, dividiéndose las mismas en dos períodos: desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el 31 de diciembre a las 12:00 horas, y desde ese momento hasta la finalización de las vacaciones, eligiendo la madre el período en los años impares y el padre en los pares.

- Semana Santa y Carnaval: Dada la escasa duración de las mismas, los hijos las disfrutarán íntegramente con uno de los progenitores cada año alternativamente, eligiendo la madre el período en los años impares y el padre en los pares.

- Verano, desde el 1 de julio hasta el 31 de agosto: Los menores pasarán una semana con cada padre, con entrega y recogida en el domicilio materno los lunes a las 9:30 de la mañana.

2.- Estarán los menores en compañía de su madre tanto el día de la madre como el día de su cumpleaños, con independencia de que corresponda estar en compañía de su padre según el régimen expuesto, y, de igual manera estarán los menores en compañía de su padre tanto el día del padre como el día de su cumpleaños con independencia de que en tal fecha corresponda en compañía de su madre. Si fuese día lectivo algunos de los citados días serán recogidos los menores en el colegio por el progenitor al que corresponda ese día y será reintegrado en el domicilio a las 20:00 horas, y, si el día no fuese lectivo podrá recoger el progenitor al que corresponda al menor en el domicilio a las 12:00 horas, reintegrándolo en el mismo a las 20:00 horas.

SEXTO.- Pensión de alimentos.

Consta en las actuaciones con base en datos de la AEAT que don Constantino en el año 2021 percibió las siguientes cantidades: una prestación/subsidio de desempleo que ascendió a 3.040,80 euros; haberes como pensionista por importe de 8.802,06 euros; rentas exentas de gravamen por la cantidad de 1.341 euros y percepciones como empleado por cuenta ajena por la suma de 444,08 euros. Consta además la percepción actual de una prestación de incapacidad total de 746,40 euros/mes.

Por su parte doña Marisol percibe del SEPE una renta activa de inserción por violencia de género de 436,21 euros/mes y una renta por inserción social de 436,22 euros/mes.

A la vista de los indicados importes fijamos la pensión de alimentos que don Constantino debe abonar a sus hijos en la cantidad total de 360 euros/mes, que se corresponde con la indicada por el Ministerio Fiscal.

En cuanto a los gastos extraordinarios deben ser asumidos por mitad entre ambos progenitores.

SÉPTIMO.- Costas.

A la vista de la materia objeto de debate no procede hacer especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español