Sentencia Civil 205/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 624/2022 de 25 de abril del 2023

PRIMERO- En la demanda rectora del procedimiento se ejercitan de manera acumulada, una acción de responsabilidad por daños y perjuicios y por incumplimiento contractual y con carácter subsidiario, de anulabilidad por vicio en el consentimiento prestado por error, y todo ello en relación a la suscripción por parte de Don Hermenegildo de una serie de contratos de adquisición de acciones a la mercantil BANCO POPULAR durante los años 2016 y 2017 a través de las entidades Bankinter y Banco Pastor.

La pretensión se dirige frente a Banco Santander, al haber quedado extinguida Banco popular, en virtud de la Fusión por Absorción de fecha 20 de septiembre de 2018, transmitiéndose en bloque su patrimonio (y por tanto todos sus derechos y obligaciones, relaciones jurídicas y posiciones contractuales y judiciales) a la sociedad absorbente (BANCO SANTANDER).

Expone el actor que es un cliente minorista, sin especiales conocimientos ni experiencia en los mercados financieros; que Banco Popular emitió una nota de prensa el 29 de abril de 2016 en la cual se comunicaba un beneficio neto de 94 millones de euros, a la vez que se ponía de manifiesto el respaldo internacional que los mercados de capitales le otorgaban, determinado por el conocimiento que los inversores institucionales tenían de su modelo de negocio, su capacidad de generar beneficios a medio y largo plazo y su solvencia.; que, en definitiva, captó los ahorros de los particulares fingiendo una imagen de solvencia que no se correspondía ni lejanamente con la realidad, que ha supuesto la perdida total de su inversión por un importe de 44.024,56 euros.

En base a dichos presupuestos solicita se dicte sentencia por la que:

- Se condene a BANCO SANTANDER a abonarle, en concepto de indemnización de daños y perjuicios dicha cantidad, más los intereses legales correspondientes, minorando las rentas, en su caso, percibidas y ello como consecuencia de la responsabilidad civil derivada de las falsedades o inexactitudes de las cuentas presentadas y del folleto informativo de la ampliación de capital de 2016 de BANCO POPULAR ESPAÑOL.

- Subsidiariamente, se le condene al pago de la citada cantidad en concepto de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de BANCO POPULAR de su obligación de información.

- Subsidiariamente, se declare la anulabilidad por vicio en el consentimiento de los contratos de adquisición de acciones, con la consiguiente condena a la demandada de 44.024,56 euros mas los intereses legales desde la fecha del pago (debiendo restituir el actor cualquier cantidad que hubiera recibido).

Contestación a la demanda.

Se opone Banco Santander a dichas pretensiones, interesando, en primer término, la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil y penal, al haberse planteado, de un lado, por la audiencia provincial de la coruña ante el TJUE cuestión prejudicial sobre la eventual incompatibilidad del régimen de remedios civiles anulatorios y resarcitorios contemplado por el ordenamiento nacional español con la regulación del sistema europeo de resolución de entidades de crédito ; de otro, se está sustanciando ante el juzgado central de instrucción número cuatro de la Audiencia Nacional un proceso que tiene por objeto la investigación de los mismos hechos y los mismos documentos que integran la causa de pedir de las acciones que se ejercitan en las presentes actuaciones.

Alega falta de legitimación pasiva con respecto a la acción que se ejercita al amparo del artículo 38 de la LNMV porque dicha acción no se dirige frente al emisor, sino contra quien resulta ser sucesor de aquel, y lo propio ocurre en relación a la de anulabilidad de la suscripción de acciones, por haberse adquirido parte de ellas en el mercado secundario y otras, a través de otras entidades.

Se invoca la prescripción de la acción de indemnización al amparo de los artículos 1902 del código civil y 945 del código de comercio y respecto al fondo del asunto se pone de manifiesto que las acciones de nulidad relativa y de reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento de los deberes de información que impone la Ley de mercado de valores no puede prosperar de conformidad con la Ley 11/15 de 18 de junio, que impide a los accionistas perjudicados solicitar tal indemnización como consecuencia de la amortización de sus títulos.

Se niega relación causal entre la información publicada por la entidad sobre su estado financiero y la decisión del actor de adquirir acciones en el mercado secundario y se destaca que no resulta acreditado que tal información contenida en el folleto de emisión y nota de acciones incumpliese los requisitos establecidos en el TRLMV, habiendo supervisado, registrado y aprobado la comisión dicho documento sin formular objeción alguna.

Sentencia

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda y condena a la demandada Banco Santander a indemnizar al demandante en concepto de daños y perjuicios derivados de la adquisición de acciones de Banco Popular Español S.A en la cantidad de 44.024,56 euros, con los intereses legales desde la fecha de su abono.

Acuerda igualmente la restitución de las cantidades que hubiera percibido el demandante de la entidad demandada, con motivo de la adquisición de las acciones, a ésta.

Se imponen las costas a la parte demandada.

Recurso de apelación

Se alza Banco Santander frente a la citada resolución incidiendo en su falta de legitimación pasiva, en relación a las acciones suscritas tras la ampliación de capital de 2016, toda vez que Banco Popular no era parte vendedora en la negociación para materializar dicha operación.

Denuncia la improcedencia de la estimación de la acción de anulabilidad y de la acción de responsabilidad ex articulo 38 y 124 del TRLMV, la errónea valoración de las cuentas de Banco Popular efectuadas en la sentencia, así como en la de los dictámenes periciales de las partes.

Por último, alega la incorrecta aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba.

SEGUNDO- falta de legitimación pasiva

El examen de la improcedencia de las acciones ejercitadas sobre la base de la falta de legitimación de la demandada, aquí apelante, ha de examinarse a la luz de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 5 de mayo de 2022, en el asunto C-410/20.

Dicha cuestión se ha abordado ya por esta sala, entre otras, en la reciente sentencia de 7 julio de 2022, en la que se indica:

"19.- No obstante, la senten cia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 5 de mayo de 2022, asunto C-410/20 (EDJ 2022/547271), Banco Santander, S.A. , contra JAC y MCPR (ECLI: EU:C:2022:351), impone reconsiderar nuestro planteamiento. Recordemos que la sentencia trae causa de la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña, en el contexto de un litigio entre Banco Santander , S. A., en su condición de sucesor de Banco Popular Español, S. A., y dos inversores, en relación con la responsabilidad civil del primero por la información facilitada en el folleto emitido con arreglo a la Direct iva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 (EDL 2003/198462), sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores, y sobre cuya base estos inversores suscribieron acciones de Banco Popular. La Audiencia formula dos preguntas:

- Los arts. 34.1 a), 53.1 y 3 , y 60.2 párrafo 1º b) y c), de la Directiva 2014/59 , ¿deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que quienes adquirieron sus acciones unos meses antes del inicio del procedimiento de resolución, con ocasión de una ampliación de capital con oferta pública de suscripción, puedan promover demandas de resarcimiento o demandas de efecto equivalente basadas en una defectuosa información del folleto de la emisión contra la entidad emisora o contra la entidad resultante de una fusión por absorción posterior?

- Los mencionados preceptos, ¿se oponen a que se impongan judicialmente a la entidad emisora, o a la entidad que la suceda universalmente, obligaciones de restitución del contravalor de las acciones suscritas, así como de abono de intereses, como consecuencia de la declaración de nulidad, con efectos retroactivos ( ex tunc ), del contrato de suscripción de las acciones , en virtud de demandas promovidas con posterioridad a la resolución de la entidad?

20.- El Tribunal de Justicia aborda ambas cuestiones conjuntamente. Tras recordar la necesidad de interpretar el contenido de los arts. 34.1 a) y b), 53.1 y 3, y 60.2 párrafo 1º b) y c), a la luz de los consid erandos 45 y 49 de la misma Directiva 2014/59 (EDL 2014/84276 ), subraya que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión (STJ de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18), y que, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero (SSTJ de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15), interés general que la Direct iva 2014/59 (EDL 2014/84276) trata de proteger mediante el recurso a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior.

21.- Y este carácter excepcional de la medida es lo que, según el Tribunal, permite eludir la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando éstas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del citado procedimiento de resolución (apartados 36 a 38). Por tanto, procede examinar si estamos ante este supuesto, lo que el Tribunal resuelve en sentido afirmativo al valorar que la Direct iva 2003/71, de 4 de noviembre de 2003 (EDL 2003/198462) sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores, está materialmente comprendida entre las " directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades ", cuya aplicación puede excepcionarse en el caso de que pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, como es el caso (apartado 40).

22.- Con estas premisas, la sentencia descarta que el principio de protección del interés y los derechos de accionistas y acreedores -que la Direct iva 2003/71 (EDL 2003/198462) trata de garantizar a través de las exigencias de información completa, fiable y accesible que debe cumplir el folleto-, pueda prevalecer sobre los objetivos perseguidos mediante el proceso excepcional de resolución y, por tanto, sobre las disposiciones contenidas en la Direct iva 2014/59 (EDL 2014/84276), y, en particular, aquellas tendentes a liberar de responsabilidad a la entidad objeto de resolución o a la que pudiera sucederle por obligaciones o créditos no devengados, de acuerdo con los principios consagrados en el art. 34 ( art. 4 Ley 11/2015), específicamente el de asunción de pérdidas por accionistas y, subsidiariamente, por acreedores, lo que se traduce en la inviabilidad de que unos y otros puedan acudir a las acciones resarcitoria o de nulidad en defensa de su intereses. Concretamente, con expresa referencia a los arts. 53.3 y 60.2 de la Directiva, el Tribunal razona:

" 41 Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artícu lo 6 de la Directiva 2003/71 (EDL 2003/198462 ) , esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artícu lo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 (EDL 2014/84276) e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero , de esta Directiva.

42 Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

43 En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Direct iva 2014 /59 (EDL 2014/84276)."

23.- El art. 53.3 de la Directiva, invocado por el Tribunal de Justicia, ordena que, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero " el importe principal o el importe pendiente de un pasivo, este o cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento en que se ejercen dichas competencias se considerarán liberados a todos los efectos, y no podrán computarse en posibles procedimientos ulteriores de la entidad objeto de resolución o de otra sociedad que la suceda en una eventual liquidación posterior ". Y el art. 60.2, igualmente citado por el Tribunal, proclama que, en caso de que el importe principal de un instrumento de capital pertinente se amortice, " no subsistirá responsabilidad alguna en relación con el importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización " (letra b) y que no se pagará " indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes ", excepto si se ajusta a lo dispuesto en el apartado 3 (letra c).

24.- El propio Tribunal de Justicia aleja la aparente contradicción con la doctrina sentada en la sentencia de 19 de diciembre de 2013, Hirmann, C-174/12, argumentando que, (i) en ese asunto se discutían directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades cuya aplicación debe conciliarse en la medida de lo posible, mientras que éste versa sobre la aplicación de la Direct iva 2014/59 (EDL 2014/84276), que establece un régimen de excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, el cual está comprendido en el ámbito del Derecho común de sociedades, a fin de preservar el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero; (ii) en todo caso, ni el derecho de propiedad recogido en el art. 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales, ni el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el art. 47 de dicha Carta son derechos absolutos; y (iii) los arts. 73 , 74 y 75 de la Directiva 2014/59 también prevén un mecanismo de salvaguardia para los accionistas y acreedores de una entidad de crédito objeto del procedimiento de resolución, reconociendo el derecho a un reembolso o a una indemnización que no sea inferior a lo que habrían recibido si la totalidad de la entidad o empresa de que se trate hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios.

25.- En definitiva, el Tribunal de Justicia concluye que los arts. 34.1 a), 53.1 y 3 , y 60.2 párrafo 1º b) y c) de la Directiva 2014/59 excluyen que se ejercite tanto una acción de responsabilidad prevista en el art. 6 de la Directiva 2003/71 (EDL 2003/198462 ), como una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones , prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones. Conclusiones que, de conformidad con el art. 4 bis apartado 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (EDL 1985/8754) y el principio de primacía del Derecho de la Unión, vinculan a esta Sala y justifican el cambio de criterio.

26.- Obsérvese que si bien, en el presente asunto, tan solo se ha preguntado al Tribunal de Justicia sobre disposiciones de la Direct iva 2003/71 (EDL 2003/198462) relativas al folleto, existen otros preceptos sobre transparencia financiera que exigen a los Estados miembros establecer mecanismos de responsabilidad, como el art. 7 de la Directiva 2004/109 (EDL 2004/185051 ), que impone a los Estados miembros la obligación, análoga a la del art. 6 de la Directiva 2003/71 (EDL 2003/198462 ), de prever una acción de responsabilidad que, en nuestro ordenamiento interno, aparece contemplada en el art. 124, en relación con los arts. 118 y 119, todos del TRLMV. Pues bien, en opinión de la Sala y como indica el Abogado General en sus conclusiones (apartados 100 a 102), los motivos expuestos por el Tribunal de Justicia son extrapolables al ejercicio de una acción de responsabilidad por infracción grave del deber de información fundada en estos preceptos, ya que, con independencia de que la omisión, la falsedad o, simplemente, la falta de imagen fiel, no se produzca en el folleto sino en la información periódica que la entidad de crédito debe ofrecer, lo cierto es que, por un lado, siguiendo el razonamiento del Tribunal de Justicia, admitir esta acción equivaldría a cuestionar el proceso de resolución y, en última instancia, impedir o dificultar su eficacia; y, por otro lado, producida la resolución, no subsiste obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, salvo que se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna, lo que evidentemente no es el caso (cfr. arts. 53.3 y 60.2 de la Directiva 2014/59 y los arts. 37.2 y 39.2 de la Ley 11/2015). Por consiguiente, tales acciones devendrían igualmente incompatibles en el caso de una resolución efectuada conforme al mecanismo excepcional aplicado en el caso del Banco Popular.

27.- Así pues, como sostiene el Abogado General, la única posibilidad de reclamar una indemnización tras la decisión de resolución, aparte de la anulación de la decisión de resolución, es la prevista por el art. 75 de la Directiva 2014/59 (EDL 2014/84276 ), que, de acuerdo con el principio según el cual un acreedor no puede recibir un trato menos favorable que en caso de liquidación, garantiza el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario.

28.- Es más, con posterioridad, el Tribunal General, mediante cinco sentencias dictadas el 1 de junio de 2022, en los asuntos T-481/17 (Fundación Tatiana Pérez de Guzmán el Bueno y SFL/ JUR ), T-510/17 (Del Valle Ruiz y otros/Comisión y JUR ), T-523/17 (Eleveté Invest Group y otros/Comisión y JUR ), T-570/17 (Algebris (UK) y Anchorage Capital Group/Comisión), y T-628/17 (Aeris Invest/Comisión y JUR ), designados como "asuntos piloto representativos", ha desestimado los recursos que postulaban la anulación del dispositivo de resolución de Banco Popular y/o de la Decisión de la Comisión Europea que lo aprueba. De este modo, el Tribunal General mantiene en la instancia la validez de lo acordado y, al rechazar los recursos, todavía limita más si cabe las posibilidades indemnizatorias. Incluso, la propia sentencia argumenta que, por lo que se refiere al derecho de propiedad, Banco Popular se hallaba en graves dificultades o probablemente iba a estarlo y que no existían medidas alternativas que pudieran impedir esa situación, por lo que la decisión de amortizar y convertir los instrumentos de capital de Banco Popular en el dispositivo de resolución no constituye una intervención desmesurada e intolerable que afecte a la propia esencia del derecho de propiedad de las partes demandantes, sino que debe considerarse una restricción justificada y proporcionada de su derecho de propiedad.

29.- En estas condiciones, el recurso de apelación debe ser acogido al oponerse las citadas disposiciones de la Direct iva 2014/59 (EDL 2014/84276) a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto ( art. 38 TRLMV) o que periódicamente deba ofrecerse ( art. 124 TRLMV) o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones ( art. 1.301 CC (EDL 1889/1)).".

La aplicación de esta doctrina conlleva, sin necesidad de entrar en otros motivos, la estimación del recurso de apelación por falta de legitimación pasiva de la entidad demandada.

TERCERO- Costas procesales.

En materia de costas procesales, la Sala no puede obviar la existencia de serias dudas de derecho en relación con la compatibilidad de las acciones de nulidad y de reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento precontractual o contractual con las disposiciones de la Directiva 2015/59, al extremo de que la mayoría de las Audiencias Provinciales se inclinaban por aceptar su procedencia, sin que tales dudas se hayan resuelto hasta el pronunciamiento por el Tribunal de Justicia de la sentencia de fecha 5 de mayo de 2022, por lo que no procede hacer expreso pronunciamiento de condena, debiendo cada parte abonar las causadas por su intervención y siendo las comunes por mitad ( arts. 394 y 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación