Sentencia Civil 218/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 655/2022 de 03 de mayo del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia, en lo que ahora interesa, estima parcialmente la demanda y acuerda un régimen de guarda y custodia compartida respecto de los tres hijos menores de los litigantes tras el periodo vacacional estival del año 2024, previo informe favorable de la Trabajadora Social del Equipo. Hasta entonces, se mantiene la guarda y custodia de la madre y se mantiene el régimen de visitas que se había fijado en el Auto de 23 de diciembre de 2019 a favor del padre, quien debe abonar una pensión de alimentos global de 350 euros mensuales.

Contra la sentencia se interpone recurso de apelación por el padre demandante. Se alega error en la valoración de la prueba practicada y de las circunstancias del caso, concluyendo que, el nacimiento de nuevos hermanos (gemelos), no puede ser un obstáculo a la custodia compartida, pues precisamente establece una convivencia entre ellos, vivir ese acontecimiento de forma cohesionada e integrada, generando y estableciendo los vínculos de los hermanos mayores con los recién llegados.

Con carácter subsidiario se plantea la imposibilidad de cumplimiento por el padre del régimen de visitas establecido y la procedente reducción del importe de la pensión de alimentos.

SEGUNDO.- Sobre el sistema de custodia compartida.

Hemos de recordar que, partiendo de un concepto amplio y flexible de custodia compartida, un repaso a la jurisprudencia de los últimos años del Tribunal Supremo establece la custodia compartida como la norma general y la situación, a priori, más beneficiosa y favorable para el menor.

Señala, entre otras, la STS, Sala 1ª, de 15 julio 2015:

Ante todo se ha de partir ( SSTS de 16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013 ) de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser lo normal y deseable, señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013 , 25 de abril de 2014 , 22 de octubre de 2014, Rc. 164/2014 ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, de la que la Sala se hace eco en las sentencias citadas, ha supuesto un cambio de visión extraordinario hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal.

Complementario de todo ello es la reforma del C. Civil sobre la materia y la amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida, bien sabido que todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca al interés del menor.

2. Partiendo de la asunción de ese principio hay que enmarcar lo declarado por la Sala sobre el sistema de custodia compartida cuando afirma ( STS 25 de abril , 22 de octubre , 30 de octubre , 18 de noviembre de 2014 y 16 de febrero de 2015 , entre otras) que: La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida , que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Se pretende aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.

En la misma línea SSTS, Sala 1ª, de 16 febrero 2015, 29 marzo 2016, y 27 junio 2016, por todas.

El Alto Tribunal no atisba más que ventajas en el sistema de custodia compartida, como refleja, entre otras, en su STS, Sala 1ª, de 27 de junio de 2016:

CUARTO.- Consideraciones sobre la guarda y custodia compartida.

1.- Según citábamos en la sentencia de 3 de mayo de 2016, Rc. 1099/2015, la Sala viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS 4 de febrero de 2016 ; 11 de febrero de 2016 y 9 de marzo de 2016 , entre las recientes) ya que con dicho sistema ( SSTS 25 de noviembre de 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre 2015 y 17 de marzo de 2016 , entre otras):

(i) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

(ii) Se evita el sentimiento de pérdida.

(iii) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

(iv) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

Por tanto, no tiene sentido, con la jurisprudencia de la Sala sobre la materia, cuestionar la bondad objetiva del sistema.

En la misma línea las SSTS 16 y 28 enero 2020, y núm. 404/2022, de 18 de mayo, y las que en ella se citan.

TERCERO.- Como señala el Tribunal Constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2).

Es decir, si bien la guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable, en tanto en cuanto permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea factible y en cuanto lo sea, han de valorarse las concretas circunstancias de cada caso, a fin de que se haga efectivo el interés de los menores. Que la medida se adopte en su beneficio, en función de tales circunstancias.

Partiendo de esta interpretación jurisprudencial, no se aprecian en el supuesto enjuiciado elementos excepcionales que desaconsejen el establecimiento de la custodia compartida como régimen más beneficioso para los menores.

Como recoge la propia sentencia impugnada, la prueba pericial consistente en el informe del equipo psicosocial y el interrogatorio de las partes, hace recomendable el sistema de custodia compartida. Es por ello que no nos detendremos en la concreta valoración de estas pruebas al efecto de considerar en el caso concreto, la procedencia de dicho sistema.

El aplazamiento del sistema de custodia compartida, que no denegación de la misma, se acuerda en función de un hecho que se pone de relieve en el proceso como es que, el padre va a tener dos hijos (gemelos) con su nueva pareja, lo que, según la sentencia de instancia, no aconseja el establecimiento de una custodia compartida cuando su padre, y su nueva pareja, deberán atender con intensidad a los nuevos hijos, al menos en los dos primeros años, además de resultar escasa o incómoda la vivienda que solo cuenta con tres habitaciones, para cinco niños, además de los dos adultos.

Sin embargo, además de las diversas posibilidades en el reparto del espacio de la vivienda del padre, incluyendo la previsible hipótesis de que los recién nacidos duerman al menos el primer año en la misma habitación que sus progenitores, no consideramos que la vivienda del padre sea un obstáculo para la convivencia de todos los hermanos, teniendo en cuenta especialmente la corta edad de todos ellos.

Es evidente que la necesidad de compartir espacio puede conllevar una necesaria mejor organización, pero además la vivienda es una vivienda perfectamente digna (actualmente cuenta con 100 metros cuadrados, distribuidos en salón- comedor, cocina, baño, tres habitaciones y un segundo baño que se utiliza como trastero) que cuenta con todos los servicios básicos. A lo que debe añadirse la reconocida capacidad del padre para atender, en todos los órdenes, a sus hijos, además de las habilidades que se le suponen en razón a su profesión como educador (al igual que su actual pareja).

Frente a las ocasionales incomodidades que pueden derivar de la convivencia de una familia numerosa de cinco hijos, consideramos que los beneficios son claramente superiores. Mantiene la cohesión y la solidaridad familiares, genera el sentimiento de pertenencia a un grupo familiar y permite a los menores disfrutar con más intensidad de la figura paterna, conectando y conviviendo con sus nuevos hermanos, evitando sentirse desplazados en ese núcleo familiar.

Como hecho nuevo planteado en apelación, se tiene por acreditado que se han llevado las reformas apuntadas por el padre, y se han establecido dos habitaciones y un baño más en su vivienda, lo que aumenta su confort para albergar a una familia numerosa de cinco hijos.

Incluso el equipo psicosocial, cuando se le ha planteado en el acto de la vista este hecho del que parece no tenía noticia, no ha dudado en seguir considerando positivo el sistema de custodia compartida. En la misma línea se ha expresado el Ministerio Fiscal, compartiendo la Sala los razonamientos del mismo sobre la pertinencia de la custodia compartida en el caso enjuiciado.

Procede así establecer el sistema de guarda y custodia compartida, por periodos semanales, en semanas alternas. Se considera prudente, como interesa el Ministerio Fiscal que los intercambios se produzcan los lunes, mediante la entrega y recogida en el colegio, o en su defecto a las 20 horas en el domicilio del progenitor a cuyo cargo se encuentren en cada momento.

Se concede al demandante, por los razonables motivos que alega, la elección de la alternancia semanal después del verano, es decir, elegir si comienza la primera o la segunda semana de septiembre, lo cual será comunicado a la madre con 8 meses de antelación.

Igualmente, se considera positivo que se establezca una visita de una tarde intersemanal para el progenitor al que no corresponda esa semana.

Las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano serán disfrutadas por mitades por cada progenitor, siendo los periodos de los meses de julio y agosto de carácter quincenal. En los años pares elige con preferencia la madre y en los años impares el padre.

CUARTO.- Alimentos.

La instauración de un sistema de custodia compartida obliga a recomponer la cuestión económica relativa a los alimentos de los hijos. En el sistema anterior de guarda y custodia de la madre se había fijado a cargo del padre una pensión de alimentos global para los tres hijos de 350 euros mensuales.

Partíamos de unos ingresos mensuales del padre de unos 2.000 euros netos, y de unos 1.300 euros netos en el caso de la madre. Sin necesidad de tomar en consideración otros datos económicos, residiendo el padre en una vivienda de su propiedad, y la madre, en una vivienda propiedad de ella y de sus hermanas, según consta en el informe psicosocial.

Ambas partes alegaron hechos nuevos en apelación en relación a la mejora de la situación económica del contrario. Uno porque decía que la esposa había aumentado las horas de trabajo , y ella porque él había ascendido en el escalafón funcionarial y en la nueva plaza en la Diputación Provincial de Pontevedra, aumentaba considerablemente sus ingresos.

Lo cierto es que la ex esposa ha aumentado su horario laboral de 24 a 31 horas semanales, según certificación de su empresa. Ello supone un incremento salarial, pero de escasa repercusión en relación a lo ya venía percibiendo. Así, aportadas las nóminas de octubre a diciembre de 2022 reflejan unas retribuciones brutas de 2.275,30, 1.134,72 y 3.539,11 euros. Si bien, como aprecia el Ministerio Fiscal, la percepción líquida es muy inferior, pero se deducen conceptos tales como anticipos o importes abonados. Pero figura el salario acumulado de todo el año hasta diciembre, la cantidad de 19.238,23 euros brutos. En su momento se tuvo en cuenta unos ingresos brutos de 16.500 euros.

En relación al ex esposo, según la certificación de la Excma. Diputación Provincial de Pontevedra, ocupará desde el 1 de abril de 2023 la plaza de Técnico Medio en Educación, integrada en el grupo A de la escala de Administración especial, subescala técnica. Lo que significa que pase a percibir 35.510,32 euros anuales brutos frente a los 30.137 euros que venía percibiendo. Al igual que en el caso de su ex esposa, existe un incremento salarial en ingresos brutos por salario, pero es un aumento no muy significativo en relación al todo, y en similar proporción al aumento que ha tenido su ex esposa. Actualmente además tales aumentos pierden valor económico por la notoria situación de inflación que vivimos.

La conclusión es que sigue existiendo una diferencia apreciable entre los ingresos de uno y otro, que no se ha visto alterada sustancialmente por los aumentos salariales de ambos.

Inicialmente el TS venía refiriéndose a la pensión de alimentos, en supuestos de guarda y custodia compartida, estableciendo que cada progenitor los satisfará el tiempo que esté con ellos, al tratarse de supuestos en los que no había desproporción en los ingresos.

Ha sido en la sentencia 55/2016, de 11 de febrero de 2016 en la que el TS ha declarado expresamente que la guarda y custodia compartida no exime del pago de la pensión de alimentos si existe desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges.

En esta Sentencia, el TS no acepta la petición del padre de que, al adoptarse el sistema de custodia compartida, ya no es necesario el pago de alimentos, pues cada progenitor se debería hacer cargo de los mismos durante el periodo que tenga la custodia. Así:

- confirma que el padre debe pasar una pensión a su exmujer para la manutención de sus dos hijas menores, ya que la progenitora no percibe ingreso alguno, señalando que «la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno»,

- y además rechaza que esa pensión pueda limitarse temporalmente (como hizo el Juzgado de Primera Instancia que estudió el asunto, que fijó el límite en dos años), «pues los menores no pueden quedar al socaire de que la madre pueda o no encontrar trabajo», más allá de que posteriormente pueda haber modificaciones si existe variación sustancial de las circunstancias ( art. 91 del Código Civil). Señala el Tribunal que esta limitación temporal «tiene sentido en una pensión compensatoria, como estímulo en la búsqueda de ocupación laboral, pero no tiene cabida en los alimentos a los hijos, al proscribirlo el art. 152 del C. Civil».

En la misma línea la STS de 4 de marzo de 2016:

Esta Sala debe recordar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos progenitores ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da.

Por todo ello, ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos de la menor en su propio domicilio, abonando los gastos ordinarios y extraordinarios al 50%.

La más reciente STS núm. 607/2022, de 16 de septiembre, declara:

El deber de alimentar a los hijos menores es un contenido natural y esencial derivado de la filiación. El régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que habrá de estarse en cada caso a las circunstancias personales de ambos progenitores. No procede eximir del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno. En particular, la sala ha declarado que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 CC ), ya que la cuantía de los alimentos es proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da ( sentencias 564/2017, de 17 de octubre , y 55/2016, de 11 de febrero ). De ahí que, como observa el Ministerio fiscal en su informe, los pronunciamientos de esta sala no sean uniformes, aunque el régimen establecido sea el de custodia compartida ( sentencias 390/2015, del 26 junio , 658/2015, de 17 noviembre , y 33/2016, de 4 febrero ).

Teniendo en cuenta las circunstancias del caso antes señaladas, hemos de concluir que, efectivamente existe, como apunta el Ministerio Fiscal, una desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges que justifica la fijación de pensión de alimentos.

Para el supuesto enjuiciado se estima suficiente el importe propuesto por el Ministerio Fiscal, que toma en consideración con carácter orientativo las tables publicadas por el Consejo General del Poder Judicial. Los gastos extraordinarios se abonarán por partes iguales.

QUINTO.- Publicación de imágenes de los menores en redes sociales.

Como hecho nuevo se planteó por la ex esposa que el padre de los menores ha publicado imágenes de estos en redes sociales, concretamente en Instagram. Solicitando que se le prohíban tales publicaciones en beneficio del derecho a la intimidad de los menores y su oposición a que se lleven a cabo aquellas.

El padre de los menores alega que, en ningún momento se publican las caras de los menores, que siempre salen con las caras tapadas, de espaldas o cogidos desde arriba, de forma que se protege siempre su intimidad. Que, en caso de discrepancia entre los progenitores y de considerar conculcado su superior interés (lo cual se niega), tratándose de una cuestión inherente a la patria potestad, podrá presentarse incidente del art.156.

Finalmente, que las fotografías de los menores han sido borradas de las redes sociales, por lo que la petición ya carece de objeto.

En nuestra sentencia núm. 208/2015, de 4 de junio, se consideró que, la publicación de fotos de un hijo menor en las redes sociales habrá de recabar previamente el consentimiento del otro progenitor y, de oponerse éste, podrá acudir a la vía judicial en orden a su autorización. Del modo que dispone el art. 156 CC .

Se citaban los arts. 2 y 3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor , a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen , y 6 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, y la norma que establece que la representación legal de los hijos menores de edad la ostentan ambos progenitores, en cuanto titulares de la patria potestad ( art. 154 CC ), y que conforme al art. 156 CC la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro, siendo válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o las situaciones de urgente necesidad, y, en caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quién, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre.

En el presente caso, atendiendo a las concretas circunstancias, no se aprecia vulneración de los derechos de los menores, pues además de haberse retirado las fotografías, las que se publicaron en la red social Instagram, no permitía, o al menos dificultaba, el reconocimiento a través de su imagen, al no aparecer las caras de los menores.

Por otro lado, cabe recordar que son válidos los actos que realice uno de los progenitores conforme al uso social ( art. 156.1 CC), como es la publicación en redes sociales de imágenes o fotografías de la vida cotidiana de las personas y sus familias, sin nada destacable que pueda entenderse perjudicial o negativo. Lo que no se puede es utilizar la imagen del menor si ese uso es contrario a sus intereses, lo que no es admisible ni con el consentimiento de ambos progenitores. Pero no es el caso.

Es por ello que, en el presente supuesto, la única cuestión controvertida es si, aún en estas circunstancias, también era necesario el previo consentimiento de la otra progenitora que, como se ha exteriorizado en este proceso, es contraria a tales publicaciones.

No consta que existiera una expresa o tácita oposición con anterioridad. Es por ello por lo que no puede considerarse contraria a derecho la publicación llevada a cabo en las circunstancias en que se produjo, al entenderse que, sin vulnerar el derecho a la intimidad o propia imagen de los menores, puede incardinarse en actuaciones hoy conformes al uso social, que permite pueda llevar a cabo uno de los progenitores ( art. 156.1 CC). En este sentido, puede citarse al reciente STS nùm. 249/2023, de 14 de febrero.

Ahora bien, una vez surgido el desacuerdo, se hace necesario -lamentablemente- seguir judicializando la vida familiar y acudir al procedimiento de jurisdicción voluntaria en que se enmarca el art. 156.3 CC, para que, la autoridad judicial, después de oír a ambos progenitores y a los hijos si tuvieran suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuir la facultad de decidir a uno de los dos progenitores. Es decir, el resultado no será prohibir por la autoridad judicial las publicaciones aquí cuestionadas, sino atribuir a uno de los progenitores la facultad de decidir, por lo que no puede estimarse la pretensión ejercitada por la parte apelante.

SEXTO.- No ha lugar a especial imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación