Sentencia Civil 544/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 352/2023 de 06 de noviembre del 2023

1. El objeto proceso versa sobre la pretensión de división de un inmueble perteneciente a dos comuneros. La demanda, con fundamento en la cita de los arts. 400 y 401 del Código Civil, solicitaba la extinción del condominio, la división del inmueble ubicado en la finca, y la constitución de un régimen de propiedad horizontal, con una determinada propuesta de estatutos. Con carácter subsidiario se solicitaba la venta de la finca en pública subasta. La dificultad del caso radicará en determinar el concreto objeto sobre el que se ejercita la acción de división y, caso de admitirse, el contenido de las reglas que deben regir la nueva situación jurídica surgida; y todavía antes, si resulta posible que el juez determine en el título constitutivo el contenido de los pactos propuestos por la demandante como estatutos de la comunidad.

2. La demandante, Doña Noemi, acciona contra una de sus tres hermanas, Doña Mónica. Ambas, junto con Doña Concepción y Doña Felisa, eran las cuatro hijas del matrimonio formado por D. Matías, (fallecido el 1.1.1991), y Doña Rosario, (fallecida el 5.6.2011).

3. La descripción del inmueble sobre el que se ejercita la acción se realizaba en la demanda sobre la base de dos escrituras públicas otorgadas el 21.3.2012. En ellas, fallecida Doña Rosario, las cuatro hijas, copropietarias de la finca por título de herencia, declararon la obra nueva existente sobre la finca NUM001 del Registro de la Propiedad nº 1 de Pontevedra, (inscrita al tomo NUM002, libro NUM003, folio NUM004), consistente en una edificación destinada a vivienda, formada por dos plantas, (la planta baja, se dice, con una superficie construida de 95 m2, y la alta, de 83 m2), ubicada en la RUA000, nº NUM000, de Pontevedra. Simultáneamente, en escritura de la misma fecha, las cuatro hermanas extinguieron el condominio sobre el inmueble, (la finca y la casa), atribuyendo el 50% de su superficie a dos de ellas, (Doña Felisa y Doña Concepción), y el otro 50%, -que comprendía la totalidad de la edificación-, a las otras dos, que litigan en el presente pleito, (Doña Noemi y Doña Mónica). Posteriormente, en su mitad indivisa las otras dos hermanas construirían una edificación de nueva planta, destinada a vivienda.

4. Tras describir las desavenencias existentes entre las dos copropietarias litigantes, Doña Noemi proponía en su demanda, con carácter principal, la división de la casa y la constitución de un régimen de propiedad horizontal, a medio de la división material de la edificación en dos viviendas, que se adjudicarían a cada una de ellas, y acompañaba una propuesta de estatutos que delimitaba los elementos comunes e incluía distintas reglas, sobre el acceso a las viviendas, sobre atribución de usos exclusivos, así como disposiciones de diversa índole sobre el uso y mantenimiento de los diversos elementos. También se pretendía obligar a los comuneros a realizar determinadas obras en el inmueble.

5. La copropietaria demandada se opuso a la demanda. El escrito de contestación resultaba mucho más prolijo que la demanda en la descripción de los antecedentes del litigio, así como en la descripción del inmueble sobre el que se pretendía la división. La contestación introducía el principal problema objeto de controversia, que atañe a la identificación de los elementos que integran la edificación. En esencia se afirmaba que la vivienda, -que en la actualidad pertenece en proindivisión a las dos litigantes-, fue adquirida por su madre, Dña. Rosario, el 7.3.1991; con anterioridad el inmueble en sus dos plantas estaba dedicado a la explotación de un negocio de bar por el anterior propietario, que posteriormente sería cedido en arrendamiento a la actual demandada, Doña Mónica. Según la contestación a la demanda, antes de la adquisición del dominio por Dña. Rosario, ya ésta y su esposo, con autorización del propietario, habían construido un galpón adosado a la planta baja para instalar unos hornos para el servicio del bar, que posteriormente se unirían a la vivienda principal. Según la demandada, en el verano de 2008 se decidió ampliar la planta baja, en ampliación que fue ejecutada sin licencia ni proyecto arquitectónico; la obra consistió en la instalación de una placa de cemento en la zona en la que se había construido el galpón, lo que permitió ganar espacio con la finalidad de ampliar la habitabilidad de la planta baja, destinada ya por entonces a vivienda, y conformar de una manera determinada el espacio interior. En la tesis de la contestación, esta ampliación determinaba la ejecución de un volumen independiente, que no forma parte de la edificación originaria sobre la que se ejercita la acción de división planteada por la demandante, y en todo caso debería dar lugar a compensación, porque las obras las ejecutó otra de las hermanas. Por ello, -se sostiene-, todas las pretensiones atinentes al uso como terraza de la parte superior de esta ampliación deben ser desestimadas por afectar a un inmueble diferente. La contestación también describía los distintos acuerdos adoptados por la causante Dña. Rosario con sus hijas para que ocupase distintos inmuebles de su propiedad. En el contexto de estos acuerdos se describe la ejecución de la denominada ampliación de la vivienda en la planta baja, obras que fueron ejecutadas materialmente por D. Balbino, esposo de la hija Dña. Felisa, conformándose una nueva distribución interior de la planta baja destinada a vivienda, con la ampliación de diversas dependencias, y atribuyéndose a la placa, que servía de techo de la ampliación, la finalidad de terraza, a la que se accedía por unas escaleras exteriores desde la que denomina finca matriz. Según la contestación a la demanda, todas estas decisiones fueron adoptadas con consentimiento de las cuatro hermanas, abonándose determinadas compensaciones por haber soportado el coste de las obras de ampliación a Dña. Felisa, (básicamente por medio de acuerdos entre las coherederas sobre la partición de los bienes de la herencia). El escrito de contestación, también de forma dilatada, rechazaba las explicaciones ofrecidas por la demandante respecto de la ocupación de las dos plantas de la edificación, y rechazaba la propuesta de estatutos.

6. Cada una de las partes aportó su propio informe pericial. La demandante acompañó el informe elaborado por el perito arquitecto técnico Sr. Dimas, en el que se justificaba la posibilidad de realizar la división horizontal entre las viviendas ubicadas en la planta baja y la planta alta, y se informaba sobre la forma de disfrutar y de utilizar los elementos comunes. Por su parte, la demandada aportó un informe pericial elaborado por el perito señor Eloy, en el que se describían las diversas modificaciones realizadas en el inmueble, en línea con lo que había descrito la contestación a la demanda; también se aportó un informe de valoración de la terraza, elaborado por el Sr. Everardo.

7. En el acto del juicio fue oída en la condición de testigo Dña. Felisa, y comparecieron los tres peritos, que se sometieron al trámite de aclaración de sus dictámenes periciales.

La sentencia de primera instancia.

8. La sentencia estimó parcialmente la demanda. Tras un detallado resumen de las posiciones de los litigantes, el fundamento jurídico segundo de la sentencia determina el marco jurídico aplicable, y precisa el objeto del inmueble copropiedad de las litigantes, haciendo notar que la descripción de la finca incorporada a la demanda se toma de la escritura de declaración de obra nueva de 21 de marzo de 2012, así como de la escritura de extinción de condominio. El juez observa que en ninguna de las dos escrituras se hace mención alguna a la denominada obra de ampliación, ni se hace reserva alguna en favor de Dña. Felisa que, en la tesis de la contestación, había costeado en exclusiva con su patrimonio la obra de ampliación de la planta baja. Sobre la base de las manifestaciones de dichas escrituras el juez considera, con cita del artículo 400 del Código Civil, que la acción de división debe prosperar.

9. El fundamento jurídico tercero justifica la decisión estimatoria de la propuesta de división formulada por la demandante. El juez, -también con fundamento en las alegaciones de las partes-, considera justificada la atribución a la demandante de la planta superior, cuya menor superficie queda compensada con la atribución del uso exclusivo de la terraza, que mantiene su carácter de elemento común. El juez rechaza la valoración propuesta en el informe presentado por la demandada, y acepta la forma de efectuar la división a través de la constitución del régimen de propiedad horizontal que propone la demandante. Finalmente, en el fundamento jurídico cuarto, el juez transcribe la propuesta de estatutos contenida en la demanda, analiza su contenido, y admite justificados a los fines de la propiedad horizontal las reglas expresadas en los puntos primero, segundo, tercero, y cuarto, que responden a la necesidad de mantener los elementos comunes y a la necesidad de individualizar los servicios con que cuenten las viviendas. También se admiten los puntos sexto y séptimo de la propuesta de estatutos, con respecto a la atribución en exclusiva a la propietaria de la planta superior del uso de la terraza. Por el contrario, la sentencia rechaza los puntos quinto, octavo, noveno, y décimo, referidos a los accesos a la edificación, por pretender introducir limitaciones al dominio sin fundamento alguno. Por último se aprueban también los puntos undécimo y duodécimo. La sentencia no impone costas.

Recurso de apelación formulado por la representación demandada.

10. El recurso de apelación, interpuesto por la representación demandada, resulta llamativo en cuanto a su estructura y contenido. En primer término, el recurso propone una determinada redacción de los antecedentes de hecho del litigio, en línea con la descripción de los hechos contenida en el escrito de contestación a la demanda. En esencia, el recurso se sustenta en la imputación a la sentencia de haber errado en el proceso de valoración de la prueba. No obstante, en lugar de identificar los aspectos de la descripción de hechos de la sentencia que deberían verse contradichos por una correcta valoración del material probatorio, el recurso utiliza la técnica de imputar supuestas deficiencias de congruencia de la sentencia, lo que aparenta una fundamentación relativa a la existencia de un vicio formal invalidante de la resolución judicial. La lectura del contenido de los distintos epígrafes del recurso de apelación revela que no son así las cosas, y que la apelante, en lugar de denunciar un vicio de la sentencia, identifica diversos pasajes de aquélla, de distinta relevancia en cuanto a su valor como antecedentes del fallo, reveladores de una deficiente valoración del material probatorio aportado al proceso. Resultaría excesivamente prolijo detallar en este capítulo de antecedentes el contenido de cada uno de los razonamientos del recurrente, que en esencia reiteran los argumentos del escrito de contestación. A lo largo del contenido de la presente resolución se hará referencia a las discrepancias sustanciales que la apelante mantiene con la sentencia, en cuanto resulte determinante para justificar nuestra decisión.

Valoración del Tribunal.

11. El art. 400 del Código Civil reconoce a cada propietario, frente a los demás, el derecho a instar judicialmente la división de la cosa común. De esta forma la comunidad desaparece, dando lugar a titularidades exclusivas sobre la cosa, y esta facultad es exigible en cualquier momento, de donde suele deducirse tradicionalmente un sesgo legislativo en contra de las situaciones de condominio. Si la cosa es indivisible, o desmerece mucho con la división, la ley prevé su venta con reparto del precio obtenido. Si como consecuencia de la división la cosa resulta inservible para el uso al que se la destina, el derecho a pedir la división desaparece, (art. 400, párrafo primero).

12. En el caso, la situación de condominio por iguales partes y en proindiviso entre las dos litigantes resulta acreditada, tal como se sigue de la escritura de 21.3.2012, (número de protocolo 443), cuando se hace referencia a la finca nº NUM005, en la que se encuentra enclavada la edificación sobre la que se ejercita la acción de división. Desde esta inicial consideración, la demanda resulta imprecisa cuando, en su hecho primero, identifica tanto el terreno con sus linderos como la casa señalada con el número NUM000, que describe como " compuesta de planta baja, a vivienda, con una superficie construida de 95 m², (aproximadamente 138,60 m² según reciente medición); y planta alta, también a vivienda, con una superficie construida de 83 m² (121,42 m² según reciente medición)"; sin embargo, en la súplica de la demanda, -aunque la fundamentación jurídica alude, en apariencia, exclusivamente a la vivienda como objeto de la acción de división-, se pretende que se declare extinguido el condominio respecto de los bienes indicados en el hecho primero de la demanda, con una imprecisa referencia a " los hechos tercero y séptimo". La literalidad del escrito rector permite interpretar que la pretensión se ejercita sobre toda la finca, -también sobre el terreno que rodea a la vivienda enclavada-, cuando tanto del cuerpo del escrito, -con las citadas referencias a los hechos tercero y séptimo-, como de las propias alegaciones en el acto de la vista, se obtiene la impresión de que la acción de división se limita a la vivienda. Confirma esta última interpretación la pretensión de que se constituya un título de propiedad horizontal con un determinado contenido estatutario, y así lo entendió la sentencia, que declara extinguido el condominio " parcialmente", mediante la división material de la casa en la forma que pretendía el demandante. Por tanto, resulta forzado entender que la pretensión se ejercita exclusivamente sobre la vivienda manteniéndose el condominio sobre el resto de la finca circundante.

13. Así las cosas, la demandante invoca como fundamento jurídico de la demanda el párrafo segundo del artículo 401 del Código Civil, introducido por virtud de la Ley de Propiedad Horizontal en 1960, con el fin de que la división se materialice mediante la adjudicación a cada comunero de una de las dos plantas, con el mantenimiento en común de los elementos anejos, tal como dispone el art. 396 del mismo texto sustantivo. La sentencia no ha visto obstáculos a esta forma de proceder, que deduce de las propias alegaciones de las partes, ("... no se observa controversia en los sustancial entre las partes..."), al ser las dos plantas susceptibles de aprovechamiento independiente.

14. La lectura del recurso de apelación, empero, convence sobre la inexistencia de tal acuerdo. La discusión se mantiene en esta alzada no sólo sobre la superficie de cada una de las dos plantas, -lo que resulta esencial, como luego se dirá, para determinar la cuota de participación en la propiedad horizontal-, sino sobre la propia realidad física del inmueble. Mientras que el demandante toma, -como se ha dicho-, la descripción de la casa de las escrituras de 2012, la pretensión se ejercita sobre lo que resulta de la realidad física, que comprende la ampliación realizada sobre la que se ubica la terraza, y que la apelante considera de su exclusiva propiedad. Sobre este aspecto resulta ilustrativo el dictamen del Sr. Eloy, que incorpora una fotografía en la que puede apreciarse la construcción de la ampliación, (foto 1, página 2 del informe; también son ilustrativas otras fotografías aportadas con la contestación). También ilustra el dictamen sobre los volúmenes de la edificación objeto de discusión, (que denomina B1, B2 y C, vid. págs. 7 y ss.) De este modo se toma convicción sobre que la casa, en realidad, está compuesta por una superficie superior a la de los títulos, como también ratificó en su declaración testifical Doña Felisa, que resultó convincente sobre la cuestión de la realización material por su esposo, en vida de su madre, de las obras de ampliación. Por ello, la conclusión que obtiene la sentencia sobre el hecho de que, como quiera que los títulos no hacían referencia a la reserva de derechos en favor de ninguna de las hermanas respecto de la obra de ampliación, ello necesariamente implica que ninguna de las hermanas reclama la propiedad de parte de la edificación, no puede tener la relevancia que la sentencia presupone. La posibilidad de realizar la división de la vivienda en la forma en que existe en la realidad, con el añadido de la obra de ampliación, no se ve condicionada por la falta de mención en el título. Consideramos acreditado que la razón por la que no se describió la vivienda tal como se presentaba en la realidad física fue el hecho de que infringía la legalidad urbanística, razón por la que hubo que esperar al transcurso del plazo prescriptivo de la infracción para realizar los actos jurídicos de la declaración de obra nueva y de extinción del condominio, quedando así la edificación fuera de ordenación, lo que no impide claramente que pueda constituir el objeto de la acción de división. Dicho en otros términos: no vemos obstáculo para que la acción de división de la cosa común se proyecte sobre la edificación tal como esta se presenta en la realidad, -incluyendo la zona ampliada-, sin perjuicio de que la accesión de dicha parte a la edificación principal pueda dar fundamento a reclamaciones económicas entre las hermanas, cuestión que queda fuera del objeto del presente litigio.

15. No aceptamos la tesis de la recurrente respecto de que la ampliación de la vivienda hubiera dado lugar a un " sólido independiente". La ampliación se hizo sobre la planta baja, que acomodó la distribución de sus diversas dependencias a la nueva superficie, (vid. página 18 del recurso), y sobre ella se construyó una terraza y se construyeron unas escaleras por la parte exterior que permitían el acceso desde la vivienda de la planta baja; posteriormente también se abrió un acceso desde la vivienda de la planta superior, sustituyendo una de las ventanas por una puerta. Por tanto, la ampliación se integró en la vivienda, sin que este sea el lugar para indagar sobre la titularidad de la nueva superficie accedida, (que la apelante reclama como propia), o para determinar, como se ha dicho, compensaciones entre los copropietarios.

16. Sin embargo, el Tribunal considera que la división en la forma que propone el demandante no resulta jurídicamente posible, pese a las conclusiones que obtiene el dictamen del Sr. Mateo. La demandante no pretende una simple división mediante la constitución de una propiedad horizontal entre las dos plantas que componen la edificación, sino que para que tal división resulte posible propone la ejecución de diversas obras materiales que supondrán la alteración de la configuración física del inmueble. A nuestro ver, la posibilidad de materializar la división de la cosa común mediante la constitución de la propiedad horizontal exige como presupuesto la existencia " de un edificio cuyas características lo permitan", por presentar una clara individualización de elementos que puedan adjudicarse a los comuneros con carácter privativo, y de otros que sirvan como elementos comunes necesarios para su adecuado uso y disfrute. En el caso, la existencia de dos plantas diferenciadas con acceso independiente podría llenar esta exigencia, pero la pretensión de atribuir al propietario de la planta superior, (la demandante), el uso exclusivo de un elemento común, (la terraza), exige necesariamente la destrucción de un elemento que configura exteriormente el inmueble, (las escaleras que dan acceso a la terraza desde la parte exterior, que en su parte baja finaliza en la finca que en la actualidad, tras la división del condominio entre las cuatro hermanas, pertenece a las dos que no litigan en el pleito), y la construcción de una nueva escalera de obra, (tal como plantea el apartado séptimo de la propuesta de estatutos). También en el apartado quinto de la propuesta de estatutos se recoge la necesidad de tapiar una de las entradas de acceso a la vivienda, y en su lugar se propone construir un armario ciego hacia el portal y hueco de escaleras. Los anexos al informe del Sr. Mateo ilustran sobre las obras necesarias para efectuar la división horizontal, sin que se informe sobre si tales obras resultan jurídicamente posibles, tanto más cuanto que, como se viene repitiendo, la edificación se encuentra fuera de ordenación, (con las consecuencias que la legislación sectorial deriva de tal calificación).

17. La parte apelante se opone a la alteración de dichos elementos, por lo que, en defecto de acuerdo, resulta forzoso concluir que el edificio no permite en su actual conformación la división mediante la constitución de una propiedad horizontal sobre cada una de las dos plantas, en la forma que pretende la demandante, tanto más cuanto que ni siquiera existe la certeza de que la alteración de dichos elementos constructivos resulte jurídicamente posible en términos de legalidad urbanística, (cfr. STS 125/2016, de 3 de marzo, y las en ella citadas). No desconocemos que la jurisprudencia, en general, se muestra favorable a la posibilidad de dividir las edificaciones susceptibles de aprovechamiento independiente por la vía del art. 401.II, pero en el caso encontramos obstáculos insalvables para dicha solución.

18. Sobre ello, constituye también un obstáculo para la estimación de la pretensión la circunstancia de que, tras el análisis del material probatorio, no existe certeza sobre la concreta superficie de cada una de las plantas ni, por tanto, resulta posible determinar la cuota de participación de cada piso en la propiedad horizontal, exigencia derivada del art. 5 LPH. Ni siquiera mediante la postergación de tal decisión a la fase de ejecución de sentencia. El dictamen del Sr. Mateo asigna a la planta baja 167,23 m2, (136,60 m2 como superficie construida de la vivienda y 28,63 a las zonas comunes), y 163,44 m2 a la planta alta. El dictamen del Sr. Eloy asigna como superficie construida de la planta baja 77,68 m2, y 102,19 m2 a la planta primera, (con exclusión de las zonas comunes). Los técnicos, (que centraron sus esfuerzos en intentar convencer sobre la valoración económica de cada una de las plantas), no explicaron convincentemente, a juicio de la Sala, las razones de sus diferencias, por lo que la exacta superficie que pretende asignarse a cada propietario resulta incierta.

19. Y finalmente, tampoco consideramos admisible la forma de pretender del demandante, cuando propugna que la jurisdicción no sólo acuerde la división horizontal, con asignación de elementos comunes y obligación de contribuir por cada propietario con arreglo a una cuota de participación indeterminada, sino también la aprobación de unos estatutos que incluyen reglas extravagantes a su propia finalidad. La elaboración de los estatutos, por definición, constituye una manifestación de la autonomía de la voluntad de los propietarios, que voluntariamente configuran sus derechos y deberes, en forma que no contravengan las normas imperativas. Los estatutos adaptan la ordenación legal de la propiedad horizontal a las concretas circunstancias y necesidades de los propietarios, y esta función no puede ser suplida por el juzgador, más allá de la forzosa creación, mediante la sentencia, del título constitutivo con los límites del artículo 396 del Código Civil. Los estatutos constituyen un negocio jurídico independiente que no resulta necesario para el nacimiento de la propiedad horizontal. Y sobre ello advertimos, tal como ha apreciado el Juez de Instancia, que concretos apartados de lo que se propone como estatutos contienen previsiones ciertamente extravagantes, o manifiestamente inadmisibles, por lo que tampoco consideramos aceptable que el juzgador depure esta regulación, que se nos presenta como un todo unitario, y module su eficacia supliendo lo que debería constituir una manifestación del derecho de propiedad.

20. Por todo ello, sin necesidad de salir al paso de la multiplicidad de argumentos, -expuestos con notable grado de confusión-, que formula el recurrente, consideramos que la pretensión principal de división de la edificación mediante la constitución de una situación de propiedad horizontal, en la forma que plantea el demandante, no puede ser estimada. Por el contrario, compartimos el criterio del Juez de Instancia en cuanto a la procedencia de la acción de división de la cosa común, al existir una probada situación de condominio por pertenecer el inmueble a partes iguales en proindiviso a las dos hermanas litigantes. Por ello, resulta procedente confirmar el pronunciamiento declarativo de haber lugar a la división del bien común, y ante la imposibilidad de que esta división se materialice en la forma en que se propone, resulta estimable la pretensión subsidiaria de que se proceda a la venta en pública subasta con intervención de licitadores extraños, y consiguiente reparto del producto entre las dos copropietarias, en proporción a sus cuotas el 50% de cada una de ellas, (cfr. arts. 404 y 1062 del Código Civil).

21. La estimación parcial del recurso determina la no imposición de costas en la alzada. La estimación del pedimento subsidiario, tal como venimos razonando a lo largo de la presente resolución, tampoco determina la imposición de las costas de la primera instancia, al apreciar la Sala la existencia de dudas de hecho, que han exigido la aportación de tres dictámenes periciales y que, tras su valoración, consideramos que siguen existiendo circunstancias de hecho indeterminadas que justificaron la oposición de la demandada.

22. Procede la restitución del depósito de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,