Sentencia Civil 268/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 901/2023 de 06 de junio del 2024

Primero.- Planteamiento de la controversia

1. Dña. Mayda presentó ante los Juzgados de Lalín demanda contenciosa de divorcio contra D. Austin, solicitando, en lo que aquí nos interesa, la atribución a ella de la guarda y custodia de los dos hijos habidos en el matrimonio, John y Dannae, fijándose un régimen de comunicación y visitas a favor del padre, así como una pensión de alimentos a favor de los hijos comunes por importe de 500 euros al mes.

2. Alega, para fundar esta concreta pretensión, que desde la notificación del auto de fecha 9 de Noviembre de 2022, dictado en el marco del procedimiento de medidas provisionales previas 642/2022, en el que se acordó establecer un régimen de custodia compartida, las relaciones entre los progenitores han empeorado, perjudicando gravemente a los menores dado que la actitud del demandado con sus hijos es de auténtico descontrol. A ello agrega que los motivos de la interposición en su día de la demanda de medidas provisionales, entre otros, eran las continuas amenazas y discusiones que recibía de aquél, agravándose aún más al ser la custodia compartida una fuente continua de conflictos. El día 25 de Noviembre de 2022 se vio en la necesidad de presentar denuncia contra D. Austin, ante el continuo acoso por parte de éste, enviándole Whatsapps con insultos como "mamarracha do carallo" "simberguenza", "necesitada da virgen", "xa podes ir de puterio"; o bien, amenazas como: "agora tiña q ir cortarche as rodas do coche sinvergüenza".

3. El demandado D. Austin, por su parte, se opone a la atribución exclusiva de la guarda y custodia de los hijos menores a favor de la madre. Sostiene que las partes deben ajustar sus relaciones a la nueva situación, en este caso a un régimen de custodia compartida, siendo evidente que la progenitora, que no deseaba dicho régimen, hace lo posible por obstaculizar su cumplimiento. Que las denuncias presentadas por la esposa responderían a esta actitud, siendo así que D. Austin se vio obligado también a interponer una denuncia por el acoso causado por Dña. Mayda, al presentarse delante de su domicilio a altas horas de la madrugada para confirmar que, según ella, tenía una relación con otra mujer.

4. En el procedimiento es parte el Ministerio Fiscal, quien se personó contestando a la demanda.

Segundo.- La sentencia de instancia

5. Celebrada la vista y practicada la prueba propuesta y admitida, entre otras la exploración de los menores John y Dannae, quienes tienen actualmente la edad de 16 y 11 años respectivamente, la sentencia de instancia acordó establecer el régimen de custodia compartida al no apreciar la existencia de ninguna circunstancia en contra, y atendiendo, especialmente, a la capacidad de los progenitores, la distancia de sus respectivos domicilios, que hace factible este tipo de custodia, y los horarios laborales de aquéllos (aunque el demandado se encontraba a fecha de la vista en situación de desempleo).

En cuanto a la pensión de alimentos, no aprecia la necesidad de imponerla a favor de los menores, siendo el progenitor con quien convivan el que abone sus gastos, mientras que los gastos extraordinarios han de ser pagados por mitad.

Tercero.- El recurso de apelación

6. La demandante centra su recurso en el error en la valoración de la prueba en que, a su entender, habría incurrido la Juzgadora a quo.

7. Alega que John manifestó claramente que no quiere vivir con su padre, y que entre los progenitores no existe una comunicación razonable, sino, contrariamente, una situación conflictiva que es conocida por la propia Juzgadora, siendo acreditativo de ello el contenido de los Whatsapps cruzados entre aquéllos. Las desavenencias entre ambos no son típicos desencuentros propios de una crisis matrimonial, sino que estamos ante un patrón de conducta de D. Austin, prolongado en el tiempo, en el que se observa un desprecio y dominación hacia la actora, existiendo una condena por un delito de vejaciones injustas cometido contra Dña. Mayda.

Por ello, concluye que las situaciones de violencia son incompatibles con la "relación pacífica" entre los progenitores, que, jurisprudencialmente, se ha venido estableciendo como requisito esencial para la adopción de la institución de la modalidad de la guarda y custodia compartida.

8. El demandado D. Austin y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia de instancia.

Cuarto.- Valoración de la prueba

9. En relación con los hechos a tomar en consideración, es un hecho objetivo que el apelado fue condenado como autor de un delito leve de vejaciones injustas del artículo 173.4 del Código Penal, a la pena de diez días de localización permanente. En el relato de hechos probados de esta sentencia, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Lalín, el día 16 de Febrero de 2023, en el marco del juicio sobre delitos leves 448/2022, se indica que " Austin insultó a Mayda, con quien estuvo casado, por medio de un whatsapp el día 18/11/2022 con expresiones como "sinvergüenza" "xa podes ir de puterio trankila e toda a puta noite" "mamarracha do carallo, impresentable necesitada de virgen" todo ello con ocasión de cruces de mensajes sobre los hijos en común".

10. El demandado en su interrogatorio refiere que el régimen de custodia compartida funciona bien, que los niños están bien cuidados tanto en su casa como en la de la madre, pero que lo que le pide a ella es que respete la custodia cuando están con él.

No se escuchó a la madre en la vista al no ser propuesta como prueba su interrogatorio.

11. Sí se exploró a los dos hijos menores. Y pusieron de manifiesto actitudes contrapuestas respecto del régimen de guarda y custodia compartida, puesto que el hermano mayor, John, mostró claramente su oposición al mismo, manifestando querer vivir con su madre, no con su padre, con quien afirmó no tener afinidad; Dannae, contrariamente, dijo estar contenta con la custodia compartida, viviendo una semana con su madre y otra con su padre.

12. Los mensajes remitidos vía Whatsapp entre los progenitores, así como entre éstos con sus hijos, sin necesidad de entrar en la reproducción de sus términos, muestran una situación conflictiva y de falta de entendimiento a la que, recíprocamente, contribuyen ambos padres y que trasciende a los hijos, afectando en mayor medida a John.

Las repetidas denuncias cruzadas entre ambos (de 25 de Noviembre de 2022, 12 de Diciembre de 2022, 24 de Enero de 2023 y 13 de Septiembre de 2023, las de la madre; y de 8 de Marzo, 20 de Marzo, 3 de Octubre y 2 de Noviembre de 2023, las del padre), al margen de su trascendencia jurisdiccional, no hacen sino corroborar este extremo de conflictividad, por otra parte puesto de manifiesto por la propia Juzgadora en la Sala.

Quinto.- El régimen de custodia compartida y la posibilidad de su instauración en este caso

13. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 729/2021, de 27 de Octubre, con remisión a la sentencia núm. 215/2019, de 5 Abril, mantiene que, la interpretación del artículo 92 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida. Entre las circunstancias a tomar en consideración, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia no justifica per seque se desautorice el sistema de custodia compartida.

Pero la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura efectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( sentencias 545/2016, de 16 de Septiembre; 559/2016, de 21 de Septiembre; 23/2017, de 17 de Enero; y 318/2020, de 17 de Junio).

El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor ( sentencia 318/2020, de 17 de Junio). Como dice en su informe el Fiscal en el asunto que examina, la falta absoluta de entendimiento entre los padres es un factor de riesgo que llega a su máxima expresión cuando uno de ellos es condenado por delitos contra el otro cónyuge de los que se citan en el art. 92.7 del Código Civil.

La sentencia reseñada hace referencia a pronunciamientos anteriores en los que, en aplicación de este precepto, ha rechazado la procedencia de custodia compartida. Así en las sentencias 350/2016, de 26 de Mayo (que tiene en cuenta el auto de incoación de procedimiento abreviado y la influencia de los hechos enjuiciados en las condiciones en que debe ejercerse la custodia); 23/2017, de 17 de Enero (que tiene en cuenta que la condena por amenazas en el ámbito familiar, con prohibición de comunicación, impide la posibilidad de diálogo); 175/2021, de 29 de Marzo (que tiene en cuenta la condena por maltrato y el mal pronóstico en la forma en que los padres deben coordinarse para el cuidado de los hijos); y 31/2021, de 31 de Mayo (que aprecia los indicios de criminalidad que resultan del auto de un juzgado de violencia y que son incompatibles con una relación razonable que permita el intercambio fluido de información y consenso exigidos por la jurisprudencia para adoptar la custodia compartida).

En el supuesto que se juzga, el padre fue condenado por sentencia de 17 de Julio de 2019 por un delito de violencia de género, maltrato, del art. 153.1 y 3 del Código Penal cualificado por producirse en el domicilio común (por el que se le impone pena de prisión de nueve meses y un día, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años y prohibición de aproximarse en un radio no inferior a 100 metros a la víctima, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, así como de comunicar con ella por ningún medio, por dos años), y por un delito leve continuado de vejaciones injustas del art. 173.4 Código Penal (por el que se le condena a 20 días de localización permanente en domicilio diferente y alejado de la víctima y prohibición de aproximarse en un radio no inferior a 100 metros, así como de comunicar con ella por ningún medio por seis meses menos un día). Esta resolución fue confirmada en apelación por la Audiencia Provincial.

No hay constancia de otras condenas ni denuncias y los hechos sucedieron en 2016 y 2017, lo que lleva a la sentencia n.º 37/2020, de 3 de Febrero, dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, en el procedimiento abreviado seguido por violencia, a declarar -a otros efectos- que, dado que los hechos enjuiciados sucedieron hace años, puede mantenerse una previsión de bajo riesgo.

Con todo, la sentencia condenatoria aportada muestra, según el Tribunal Supremo, la falta de actitud del padre para cooperar y respetar a la madre.

En el presente caso, el Tribunal Supremo considera que, no es conveniente adoptar el sistema de custodia compartida pues, de los hechos probados en la sentencia penal, queda acreditado el desprecio del padre hacia la madre, y el tono vejatorio y humillante con que se dirigía a ella, por lo que resulta inimaginable cualquier tipo de comunicación entre los progenitores, y es impensable que se dé el necesario intercambio de información de las cuestiones que afectan a los hijos, ni el apoyo o respeto mutuo como padres, ni la comunicación a los niños de un clima de lealtad mutua. Es por ello por lo que casa la sentencia, y confirma lo resuelto en la sentencia de primera instancia por lo que se refiere a la guarda y custodia en favor de la madre y la pensión alimenticia que fijó a cargo del padre y a favor de los hijos, en atención a que la guarda se atribuye exclusivamente a la madre.

14. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 372/2021, de 31 de Mayo, deja sin efecto una custodia compartida tomando en consideración la previsión del artículo 92.7 del Código Civil, ya que, como expresa la mencionada sentencia, en el supuesto enjuiciado en el que se ha continuado el procedimiento abreviado dado que la denuncia formulada se ha visto corroborada por una resolución judicial, que le da crédito y consistencia, tras la práctica de las oportunas diligencias previas penales, no nos hallamos ante una simple denuncia, sino ante un auto de atribución de un hecho delictivo, tras culminar la correspondiente investigación judicial, y constatar la existencia de indicios racionales de criminalidad de haber atentado contra integridad física de la que entonces era su esposa, en un contexto de control y relaciones disfuncionales. La demandante formula escrito de acusación contra el demandado, en el que postula contra él una condena por un delito del artículo 153.1 del Código Penal, con solicitud de imposición de una pena de prisión de un año y prohibición de comunicarse y acercarse a ella a una distancia de 500 metros durante 3 años. Igualmente, el Ministerio Fiscal, regido por los principios de imparcialidad y legalidad, solicitó la condena del demandado por dicho delito. En atención a las circunstancias expuestas, la comentada sentencia considera procedente dejar sin efecto la guardia y custodia compartida, con fundamento en la existencia de indicios racionales de criminalidad de violencia de género, unidos a la acusación penal formulada por la actora contra el demandado, lo que determina la imposibilidad de la existencia de una relación razonable, que permita el intercambio fluido de información y un razonable consenso entre los progenitores en beneficio de las menores para el establecimiento de un régimen de custodia compartida ( sentencias 51/2016, de 11 de Febrero; 350/2016, de 26 de Mayo; 23/2017, de 17 de Enero o 175/2021, de 29 de Marzo), toda vez que las relaciones personales de los litigantes sobrepasan con creces el umbral de los desencuentros propios de la crisis de convivencia ( sentencias 433/2016, de 27 de Junio y 318/2020, de 17 de Junio) generando un proceso penal abierto.

15. Un supuesto singular es el resuelto en la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1645/2023, de 27 de Noviembre, pues en el caso examinado, se establece una custodia compartida frente el régimen de custodia y guarda exclusiva de la madre, pese a que existió un episodio de violencia de género, que provocó la condena del demandado, que se produjo por unos hechos acaecidos hacía cuatros años, y la pena impuesta al padre de 35 días de trabajos en beneficio de la comunidad, y otras, fueron cumplidas de forma que, al momento de dictar la sentencia en casación, el padre no está incurso en un proceso penal por violencia de género ( artículo 92.7 del Código Penal). Tampoco constan episodios ulteriores de tal naturaleza.

Tiene en cuenta determinadas circunstancias como que la custodia materna se fijó en 2010, cuando el hijo contaba con diez meses de edad, y han transcurrido trece años. Las relaciones del padre con su hijo son buenas, como así resulta del informe psicosocial. El menor, incluso, exterioriza su deseo de ampliar los contactos con su progenitor. En dicho informe se considera que ambos litigantes son idóneos para ocuparse del hijo común, y se constata la intención real y seria del padre de participar en el cuidado y atención del niño. También toma en consideración que, las diferencias entre los padres no trascienden al menor. Y vienen constituidas, fundamentalmente, por episodios puntuales.

La Jurisprudencia insiste en la valoración de las circunstancias que concurren en cada caso concreto.

Pero también es de recordar que la doctrina y la jurisprudencia vienen a considerar la custodia compartida como un modelo de guarda y custodia en el que ambos progenitores se encargan de forma periódica o rotatoria del cuidado, atención y educación de sus hijos menores. Es un ejercicio de la responsabilidad parental, tras la crisis de la pareja, en la que tanto el padre como la madre están capacitados para mantener una adecuada relación con sus hijos menores, y entre ellos, en beneficio de los hijos, basada en el mutuo respeto y en la colaboración, pues forzosamente deberán decidir conjuntamente de forma habitual, todo lo relativo al cuidado y educación de sus hijos menores, especialmente en los supuestos de custodia compartida en que el reparto de tiempos de convivencia con uno y otro progenitor son breves.

La custodia compartida no es un mero reparto de tiempo entre los progenitores, sino que exige una mínima y correcta relación entre ellos, presidida por el mutuo respeto, que les permita adoptar, de común acuerdo, las decisiones relativas al bienestar de sus hijos.

16. En este caso, el padre fue condenado por sentencia por la comisión de un delito leve de vejaciones injustas, del artículo 173.4 del Código Penal, a la pena de diez días de localización permanente; pena que ya ha sido cumplida, archivándose la ejecutoria 11/2023, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Lalín, por decreto de 3 de Noviembre de 2023.

No hay constancia de otras condenas, ni de denuncias por hechos de la misma naturaleza.

17. Pero no podemos obviar esta condena ni el contenido de los mensajes de Whatsapp entrecruzados entre ambos cónyuges, reveladores no de una mera situación de tensión, sino de un auténtico clima de conflicto y desentendimiento que trasciende a los hijos, particularmente al mayor, John, que fue claro en la exploración al manifestar -dejemos al margen sus razones- que no quiere vivir con su padre, lo que lleva a considerar la improcedencia de instaurar un régimen de custodia compartida.

18. Es así porque la jurisprudencia exige para el funcionamiento de esta modalidad de guarda y custodia, un mínimo de respeto y actitud colaborativa, que brilla por su ausencia en este caso por la actitud de ambos progenitores y que, en el caso del padre, alcanza extremos intolerables que son objeto de sanción por el derecho penal, bajo el que se examinan las conductas que socialmente, en un momento determinado, se consideran más reprobables. La custodia compartida requiere un sistema de convivencia pacífico y estable emocionalmente, que resulta imprescindible para la comunicación e intercambio de información que afecta a los hijos entre los progenitores, con apoyo, lealtad y respeto mutuo como padres.

Esta situación, actualmente, no se da en la relación entre Dña. Mayda y D. Austin.

19. Ciertamente, el interés superior del menor se ha erigido en el centro de toda decisión sobre la guarda y custodia. En cuanto concepto jurídico indeterminado carecemos de un concepto o definición del mismo que nos permita salir de la vaguedad o ambigüedad de su mera formulación, por lo que inevitablemente debe concretarse en cada caso en función de las circunstancias concurrentes. Pero sin duda es el punto de referencia de la decisión a adoptar.

20. El artículo 92 del Código Civil alude al mismo en sus apartados 4 y 8. Y es evidente que este criterio debe regir todas las actuaciones relativas a los menores. Su plasmación en el derecho positivo va desde la Constitución española (el artículo 39 garantiza la protección integral de los hijos), o la Ley Orgánica de Protección Jurídica del menor (LO 1/1996), hasta las normas internacionales como la Carta Europea de derechos del Niño de 21 de Septiembre de 1992; la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, o la Convención de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de la ONU el 20 de noviembre de 1989.

21. El problema surge al pretender dotar de contenido este principio rector de todas las decisiones en materia de menores que, concretamente en materia de guarda y custodia, debe ponerse en relación bienestar físico y emocional del menor, su estabilidad en sentido más amplio, que proporciona al menor un adecuado desarrollo de su personalidad en un ambiente adecuado a sus concretas circunstancias.

22. La sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 17 de Marzo de 2016, concreta algo más al considerar que:

"El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".

23. El nuevo artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de protección jurídica del menor, en la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de Julio, viene a añadir algo de luz al principio del interés del menor al establecer los criterios y circunstancias que permiten fijar en cada caso el interés del menor. Norma a la que ya ha hecho referencia el Tribunal Supremo como canon hermenéutico ( sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 17 de Marzo de 2016).

El mencionado artículo 2.2 LO 1/1996, dice que, a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto:

a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia.

d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad.

Norma que se completa con el apartado tres con lo que denomina elementos de ponderación de los criterios anteriores.

24. Como pone de manifiesto el precepto anteriormente reseñado, uno de los criterios para valorar el interés del menor es la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. No ocurre esto en los supuestos, como el presente, en que el padre ha cometido un delito que, aunque leve, es revelador de un comportamiento de maltrato y humillación hacia la persona con la que tuvo una relación afectiva y matrimonial y que es la madre de sus hijos.

25. La jurisprudencia, a pesar de la dicción del artículo 92.7 del Código Civil, con variaciones de redacción desde la reforma llevada a cabo por la Ley 15/2005, de 8 de Julio, ha examinado cada situación en función de las circunstancias del caso, sin excluir de forma automática la custodia compartida en supuestos de manifestaciones de violencia de género. En este sentido, de forma expresa, señala la sentencia del Tribunal Supremo número 1645/2023, de 27 de Noviembre, tras examinar, en función del interés del menor, la procedencia de un sistema de custodia compartida en que existía una condena penal por violencia de género, aunque la pena ya había sido cancelada cuando la Audiencia Provincial dicta su sentencia en apelación, que:

"Lo expuesto no significa que la existencia de manifestaciones de violencia de género impidan la fijación de una custodia compartida (SSTS sentencias 350/2016, de 26 de mayo ; 23/2017, de 17 de enero ; 175/2021, de 29 de marzo , o 372/2021, de 31 de mayo , entre otras)".

26. Ahora bien, del examen realizado de dicha jurisprudencia, cabe deducir que sólo en aquellos casos en que se acredite que, a pesar de esas manifestaciones de violencia de género, se ha recuperado una relación de respeto y colaboración entre los progenitores, elemento nuclear en el sistema de custodia compartida, cabría la posibilidad de adoptar este sistema si fuera el único, o el que mejor satisficiera el interés del menor. Lo que exigiría una prueba concluyente al respecto que no se da en el supuesto enjuiciado. El interés del menor está íntimamente relacionado con un entorno libre de violencia, directa o indirecta, y que enlaza con el sistema de custodia compartida en el que dicho interés solo se satisface si los progenitores pueden cumplir, en conjunta colaboración, con las obligaciones y funciones que conlleva este sistema.

27. Ello es así ante la improcedencia, con carácter general, de este sistema de custodia en estos supuestos de condena por determinados delitos ( artículo 92.7 del Código Civil) . El hecho de que el padre exponga que los hijos están bien cuidados y que el régimen de custodia compartida funciona, o que incluso la hija menor, Dannae, manifieste estar contenta yendo una semana con la madre y otra con el padre, no es suficiente para considerar que el mejor sistema de guarda y custodia es la custodia compartida. La relación puede ser igual de positiva con otro sistema de guarda y custodia.

28. Lo que necesita acreditarse es que, a pesar de la condena por hechos reprobables penalmente, no ha resultado afectada, al menos en lo esencial, la relación entre los progenitores, pues, en principio, debe considerarse que determina la imposibilidad de la existencia de una relación razonable, que permita el intercambio fluido de información y un razonable consenso entre los progenitores en beneficio del menor para el establecimiento de un régimen de custodia compartida.

29. Como ya reseñamos con anterioridad, el padre manifestó en la vista que la guarda y custodia compartida funcionaba bien. Sin embargo, su propia actitud y tono en el marco de su declaración, junto con la actitud de la madre en el desarrollo del juicio, aunque no fuese interrogada, dejan en evidencia la distancia entre ambos, frialdad, enfrentamiento y falta total de entendimiento. En definitiva, una situación de continuo y persistente conflicto entre los progenitores, ya revelado con anterioridad por sus denuncias cruzadas y los mensajes de Whatsapp aludidos, conflictividad por otra parte corroborada de modo vehemente en sala por la propia Jueza. Ello aleja en este momento cualquier posibilidad de consideración de la existencia, siquiera nimia, de una relación razonable, de mínimo entendimiento, comunicación y mutuo respeto, con espíritu colaborador en pro del beneficio de los hijos menores, que ha de regir la decisión de instaurar un régimen de guarda y custodia compartida. En situaciones como la presente, de desencuentro permanente entre los progenitores y conflictividad alta, el régimen de custodia compartida ha de ceder ante la constatación de la dificultad práctica de su seguimiento.

30. Por todo ello, ha de ser estimado el recurso y atribuida la guarda y custodia de los menores, John y Dannae, a su madre, Dña. Mayda.

Sexto.- El régimen de comunicación y visitas de los menores con el progenitor no custodio

31. En este caso, la fijación de un régimen de visitas es consecuencia necesaria del cambio de sistema de guarda y custodia que implica la necesidad de su instauración, lo que hemos de llevar a cabo en esta resolución aunque el material probatorio no tenga relación directa con esta cuestión, dado que se centró en la procedencia o no de un régimen de custodia compartida.

Hay acuerdo entre ambas partes en que el uso y disfrute del domicilio conyugal sito en DIRECCION000, en la DIRECCION001, sea atribuido a la madre.

Y sabemos que el nuevo domicilio de D. Austin se encuentra en la misma localidad, habiendo aportado la escritura de contrato de arrendamiento de vivienda celebrado el día 17 de Octubre de 2022.

Sin duda esta circunstancia facilita la ejecución en la práctica del régimen de comunicación y visitas que hemos de acordar.

32. De lo que se trata es de establecer un régimen de comunicación y visitas que asegure, en beneficio de los menores, el contacto del padre con sus hijos, siendo responsabilidad de los dos progenitores el adoptar una actitud y comportamiento que haga posible la normalización de las relaciones y alcanzar una estabilidad en la vida de sus hijos.

33. Por eso, sin acercar el sistema a una custodia compartida encubierta, parece razonable que sea lo más amplio posible para favorecer la relación afectiva paterno filial.

Consecuentemente, y teniendo en cuenta que en el suplico del recurso se solicita la íntegra estimación de la demanda, lo que implica la posibilidad de entrar en el fondo de esta cuestión en su conjunto, acordamos el siguiente régimen:

a) D. Austin podrá estar en compañía de sus hijos los fines de semana alternos desde el Viernes a la salida del colegio al Lunes a la entrada. En caso de que un Viernes o Lunes de los que a los menores les corresponde estar con su padre fuera festivo, se unirán al fin de semana, recogiendo en este caso al menor en el colegio el Jueves o reintegrándolo el Martes.

Cuando las visitas se den fuera del período escolar, podrá estar con sus hijos desde el Viernes a las 16:00 al Lunes a las 16:00 horas.

b) D. Austin podrá estar en compañía de sus hijos una tarde a la semana, en los siguientes términos: la semana en que al padre le corresponda estar en compañía de sus hijos el fin de semana, a falta de acuerdo, la tarde del Miércoles desde la salida del colegio o, en caso de no estar en período lectivo, desde las 16:00 horas hasta las 20:00 horas.

Y la semana en que al padre no le corresponda estar en compañía de sus hijos el fin de semana, igualmente los Miércoles a falta de acuerdo, la tarde se amplía hasta el Jueves por la mañana, de forma que los menores se quedarán con el padre la noche del Miércoles, y el padre llevará a los menores el Jueves al colegio. Si el Jueves fuera festivo, los reintegrará al domicilio materno antes de las 13:00 horas.

c) Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos: desde la salida del colegio del último día lectivo al 31 de diciembre a las 12:00 y desde las 12:00 del 31 de diciembre a las 18:00 horas del día 6 de enero. En caso de desacuerdo sobre la elección de los períodos, el padre elegirá en años impares y la madre en años pares.

d) Las vacaciones de Semana Santa se disfrutarán íntegramente cada año con un progenitor. Al padre corresponderán los años impares y a la madre los pares.

e) Las vacaciones de verano comprenderán Julio y Agosto y se dividirán en dos períodos: el primero irá desde las 12:00 del 1 de Julio a las 12:00 del 15 de Julio y desde las 12:00 del 31 de Julio a las 12:00 del 15 de Agosto; el segundo período comprenderá desde las 12:00 del 15 de Julio a las 12:00 del 31 de Julio y desde las 12:00 del 15 de Agosto a las 12:00 del 31 de Agosto. En caso de desacuerdo sobre la elección de los períodos, el padre elegirá en años impares y la madre en años pares.

f) El día del padre, en caso de que este caiga en día que no le toque visita con los menores, el padre podrá estar con sus hijos desde las 16:00 a las 20:00 horas.

g) El día de la madre, los menores podrán estar con su madre desde las 12:00 horas.

Todas las entregas y recogidas, a no ser que deban ser en el colegio, se realizarán en el domicilio materno por el padre o persona de su confianza.

Séptimo.- La pensión de alimentos a favor de los hijos

34. En lo que respecta a los alimentos, es sabido que el procurar de sustento a los hijos es una de las obligaciones éticas y jurídicas de más relevancia en nuestro ordenamiento jurídico. El artículo 93.1º del Código Civil establece esta obligación como ineludible al utilizar la expresión de que el juez fijará los alimentos "en todo caso".

35. Sin embargo, en este caso el obligado se encuentra en la actualidad en situación de desempleo y no figura como beneficiario de una prestación o subsidio alguno, tal y como resulta del informe de vida laboral y del certificado del Servicio Público de Empleo Estatal aportados al inicio de la vista. El propio D. Austin reconoció esta situación, así como que contaba volver a trabajar pronto con su hermano, quien le contrató en su empresa entre el 23 de Enero de 2016 y el 13 de Junio de 2022 (ver hoja de vida laboral). Respecto del arrendamiento y otros gastos, dijo que sus padres le ayudaban económicamente.

36. Estamos, pues, ante una situación de dificultades económicas del padre, quien es ayudado actualmente por sus padres a sufragar sus gastos pero que -a fecha de juicio- tenía perspectivas de volver a trabajar en la empresa de su hermano. Entendemos que hay que excluir la posibilidad de eliminar la contribución del progenitor a los alimentos y lo que debe hacerse es la fijación de un "mínimo vital" que contribuya a cubrir los gastos más imprescindibles para la atención y cuidado de los menores.

37. Al respecto, dice lo siguiente la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Enero de 2024:

"Esta sala se ha pronunciado sobre la cuestión objeto del recurso en las sentencias 860/2023, de 1 de junio ; 1210/2023, de 21 de julio , y 1365/2023, de 4 de octubre , en la que razonamos:

"1) Sobre la especial protección de los alimentos de los hijos menores de edad en los procedimientos de familia.

"Esta obligación tiene unas connotaciones particulares, que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales, toda vez que posibilitan una mayor flexibilidad en la fijación del importe de la pensión y en la interpretación del principio de proporcionalidad, de manera que los hijos puedan gozar del mejor nivel de vida que los recursos económicos de sus progenitores les puedan brindar y que su satisfacción genere un mayor esfuerzo contributivo, una de cuyas manifestaciones la encontramos en el art. 608 LEC .

"En el sentido expuesto las SSTS 749/2002, 16 de julio , 1007/2008, de 24 de octubre , 740/2014, de 16 de diciembre y 525/2017, de 27 de septiembre , entre otras, así como la STC 57/2005, de 14 de marzo .

" 2) La doctrina del mínimo vital para el caso de dificultades económicas

"Esta obligación impuesta al juez de fijar "en todo caso", la contribución de cada progenitor para satisfacer alimentos que impone el art. 93 del CC , determinó el nacimiento, para situaciones de acreditada dificultad económica, de la denominada doctrina del mínimo vital, de cuya aplicación encontramos manifestación en las SSTS 184/2016, de 18 de marzo y 484/2017, de 20 de julio , con base a la cual: i) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, ii) Ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante.

" 3) La posibilidad de suspensión de la prestación de alimentos por carencia de recursos económicos para satisfacerlos: el alimentante absolutamente insolvente

"Como manifestación de tal criterio, podemos citar la STS 632/2022, de 29 de septiembre , en la que, con cita de otras anteriores ( SSTS 55/2015, de 12 de febrero ; 111/2015, de 2 de marzo ; 413/2015, de 10 de julio ; 395/2015, de 15 de julio ; 661/2015, de 2 de diciembre ; 184/2016, de 18 de marzo y 484/2017, de 20 de julio ), distinguimos entre la suspensión de la obligación de prestar alimentos (carencia de ingresos) y la de abonar el mínimo vital (situaciones de dificultad económica), y de esta forma señalamos:

""[...] cabe admitirla "[...] con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal [...], pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante [...]", siendo esa solución que se predica como normal, y ello, en los supuestos referidos a situaciones de dificultad económica, la de "fijar [...] un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor [...].

"[...] Y si no consta que la recurrente perciba en estos momentos ingresos por ningún concepto y tampoco se dispone de datos que permitan presumir que, pese a no contar con ingresos, sí dispone de otros medios o recursos económicos con los que poder hacerse cargo de la pensión, lo que se debe asumir, a la luz de lo probado y lo que no lo ha sido, es que su actual situación, con independencia de la palabra o palabras que se utilicen para calificarla: precariedad, indigencia, pobreza, miseria, etc., o de los adjetivos con que se pueden calificar: total, absoluta, extrema, plena, etc., no le permite hacerse cargo de ella por imposibilidad material, ante la falta de medios.

"Lo anterior pone de manifiesto que la situación es excepcional y que el caso es uno de los que justifican, con arreglo a nuestra doctrina, la suspensión temporal del pago de la pensión de alimentos en tanto la actual situación se mantenga""

38. La demandante solicita una pensión de alimentos de 500 euros al mes. Sin embargo, dada la situación de dificultades económicas por las que atraviesa el progenitor y mientras no venga a mejor fortuna, consideramos procedente establecer una pensión alimenticia de 125 euros para cada hijo, actualizable conforme al IPC, y que se ha de abonar por meses anticipados los quince primeros días de cada mes.

Respecto de los gastos extraordinarios, se mantiene el pronunciamiento contenido en la sentencia apelada.

Octavo.- Costas procesales de esta segunda instancia

39. En atención a la naturaleza del procedimiento que nos ocupa, procede no hacer expresa y especial imposición de las costas procesales de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.