Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 232/2013 de 27 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00247/2013

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 232/13

Asunto: DIVORCIO 216/12

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 PORRIÑO

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.247

En Pontevedra a veintisiete de mayo de dos mil trece.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de divorcio 216/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 Porriño, a los que ha correspondido el Rollo núm. 232/13, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Celestino , representado por el Procurador D. MARIA VICTORIA SOÑORA ÁLVAREZ, y asistido por el Letrado D. MARIA ROSA IGLESIAS COSTAS, y como parte apelado- demandante: D. Valentina , representado por el Procurador D. MARIA JESUS NOGUEIRA FOS, y asistido por el Letrado D. JOSE MANUEL LORENZO FERNÁNDEZ, MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Porriño, con fecha 31 enero 2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'DEBO DECLARAR Y DECLARO por causa de divorcio la disolución del matrimonio civil formado por D. Celestino y Dª Valentina .

Se acuerda la revocación de los poderes que recíprocamente se hubiesen otorgado ambos cónyuges.

QUE DEBO ACORDAR Y ACUERDO La revocación de los poderes que recíprocamente se hubiesen otorgado ambos cónyuges.

La atribución de la patria potestad sobre la hija menor de forma compartida a ambos progenitores; La atribución de la guarda y custodia de la hija menor a la madre; En el futuro, el cambio del lugar de residencia de la hija menor, es una decisión que deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponderá al juez resolver lo que proceda.

La fijación de una pensión de alimentos a cargo del padre, en favor de la hija menor antes mentada, de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS (250) que se abonarán dentro de los cinco primeros días de cada mes a la madre en la cuenta corriente que a estos efectos designe aquélla. Dicha cantidad habrá de actualizarse anualmente conforme a la variación que experimente el índice de precios al consumo o el que le sustituya.

La contribución de ambos progenitores por mitad a los gastos extraordinarios del hijo menor.

El establecimiento de un régimen de visitas a favor del padre en los siguientes términos: Visita intersemanal con pernocta: el padre recogerá a la hija todas las tardes de los miércoles a las 16.00 horas en el domicilio materno y la reintegrará en la guardería o en el colegio a las 9.00 horas de la mañana del jueves.

Fines de semana alternos: El padre recogerá a la hija en el domicilio materno los fines de semana alternativos, desde las 18.00 horas del viernes hasta las 20.00 horas del domingo, en el que deberá reintegrarlo al mismo.

En las vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa se dividirán en dos períodos iguales, correspondiente a la madre el primer turno en los años pares y al padre en los impares, salvo falta de acuerdo entre los padres.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Celestino , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO . - La sentencia de instancia estima la demanda en que se ejercita acción de divorcio y la adopción de medidas definitivas relacionadas con tal principal acción.

En lo que ahora interesa, la sentencia mantiene la titularidad de la patria potestad en ambos progenitores sobre la hija menor común, si bien atribuye la guarda y custodia a la madre. Es precisamente dicha medida la que es objeto de recurso de apelación por parte del progenitor no custodio.



SEGUNDO . - El primer motivo del recurso se refiere a nulidad de la resolución por vulneración de derechos fundamentales e inaplicación de los principios rectores del proceso civil.

Sin embargo el desarrollo genérico del motivo de impugnación con alusiones a los principios de congruencia y motivación de las resoluciones judiciales, no encuentra acomodo en la resolución impugnada. El motivo se relaciona con la medida de la custodia, entendiendo que la demandante había solicitado la custodia compartida.

Sin embargo no es cierto que la demandante solicitara la custodia compartida, pues en el suplico de la demanda claramente interesa la atribución de la guarda y custodia a la madre. Equivoca la parte apelante los términos cuando después de esta petición se alude al mantenimiento de la patria potestad compartida, que en realidad se refiere a la titularidad. La figura de la patria potestad compartida a que se refiere el apelante en realidad es la guarda y custodia, no a la titularidad de la patria potestad, como se desprende de la redacción del art. 92 CC , y así se ha entendido en la jurisprudencia.

Pero además, aun cuando se hubiera solicitado tal medida y esta no fuera acordada por la resolución, no por ello se vulneran derechos fundamentales ni se alteran principios del proceso civil cuando el juez en materia de medidas relativas a menores únicamente está vinculado por el interés del menor, por su beneficio, pudiendo actuar de oficio, sin estar vinculado a las peticiones de las partes. Además en el supuesto que nos ocupa la sentencia motiva y razona con claridad y sobre la concreta prueba practicada la medida que adopta sobre la guarda y custodia de la menor, así como los motivos que le llevan a considerar inadecuada la posibilidad de la custodia compartida.

La sentencia que se cita del TC, de 17 octubre 2012 , examinaba únicamente si el juez estaba o no vinculado por el informe favorable del Ministerio Fiscal, en la redacción dada por el art. 92.8 CC , pero nada más aplicable al caso que nos ocupa, por lo que su cita es infértil.



TERCERO . - El segundo motivo de recurso que tiene prácticamente el mismo encabezamiento sobre vulneración de derechos fundamentales e inaplicación de los principios rectores del proceso civil, tampoco se corresponde con el desarrollo del motivo. Según éste no se ha acreditado un cambio de circunstancias que justifique el cambio de la guarda compartida que venían respetando de hecho ambos progenitores.

Cita en su apoyo los criterios jurisprudenciales para apreciar una alteración de las circunstancias. Lo que sucede es que tal doctrina no es aplicable al caso por cuanto la misma ha sido establecida para valorar la alteración sustancial de las circunstancias a que alude el art. 91 CC , a fin de resolver sobre la conveniencia de modificar las medidas definitivas adoptadas en una previa resolución judicial, ,lo que no es el caso.

Sin perjuicio de la relevancia de los acuerdos de las partes, y de su comportamiento de hecho, las medidas relativas a los hijos menores solo deben ser guiadas por el interés de éstos, por su beneficio, sin estar vinculado el Juez por las peticiones y los intereses de los progenitores.

En consecuencia el motivo también debe ser rechazado por cuanto en nada pone en cuestión el acierto de las medidas adoptadas por el Juez respecto de la menor.



CUARTO . - No ha lugar a especial imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Celestino contra la sentencia de fecha 331 enero 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 1 O Porriño en el proceso sobre divorcio contencioso nº 216/2012, sin expresa imposición de costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.