Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 366/2013 de 03 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00368/2013

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 366/13

Asunto: ORDINARIO 239/12

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 3 PONTEVEDRA CON SEDE EN VIGO

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 368

En Pontevedra, a tres de Octubre de dos mil trece.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 239/12, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 3 de Pontevedra con sede en Vigo, a los que ha correspondido el Rollo núm. 366/13, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Marina , representado por el Procurador D. MARIA JESUS NO GUEIRA FOS, y asistido por el Letrado D. MARIA DEL CARMEN GUILLERMO LOPEZ, y como parte apelado-demandado: B Y B GESTION SL, representado por el Procurador D. MONTSERRAT BARRERAS GONZÁLEZ, y asistido por el Letrado D. EMILIO DE LA CUESTA MEDIERO, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil núm. 3 de Pontevedra con sede en Vigo, con fecha 24 abril 2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que DESESTIMO la demanda interpuesta por el procurador Sra. Nogueira en la representación acreditada, con expresa imposición al demandante de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña. Marina , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación trae causa de la demanda formulada por la tutora de la incapaz, Doña Ana (incapacitada por sentencia de 19.7.2010 ) en reclamación de la suma de 9.509,40 euros a la sociedad BYB Gestión, S.L.

La pretensión tiene su origen en la existencia de un acuerdo social adoptado en junta general celebrada el 21.4.1994 por cuya virtud se acordó el cese como administrador del que fuera esposo de la demandante, D. Cayetano , por razón de su jubilación, al tiempo que se le reconocía el derecho a percibir una retribución mensual, con renuncia a participar en el reparto de dividendos. Dicho acuerdo resultó modificado por el adoptado en junta general celebrada el 2.1.2004, en el que se alteró la suma a percibir y se incluyeron determinadas condiciones adicionales, al tiempo que se modificaban los estatutos sociales para establecer un determinado pacto de reparto de dividendos diferente al proporcional a la participación de cada socio en el capital. Dichas cantidades fueron percibidas por el Sr. Cayetano hasta su fallecimiento y después vinieron abonándose a su viuda, Doña Ana , hasta el mes de agosto de 2011. En consecuencia, se reclaman las cantidades dejadas de percibir desde aquel momento.

En la tesis de la sociedad demandada, la retribución del socio estaba condicionada a la prestación por éste de un aval para la renovación de una línea de crédito y, en todo caso, se había configurado con el carácter de 'intiutu personae', de modo que habría de extinguirse a su fallecimiento. La contestación a la demanda argumentaba, a su vez, con la nulidad del acuerdo por diversas razones, y se sostenía que la sociedad no había repartido beneficios desde 2010 y que según las cuentas de 2011 la sociedad había entrado en pérdidas.

La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda. El juez de lo mercantil calificó el acuerdo adoptado en la junta de 2004, por cuya virtud se reconocía el derecho del socio a percibir la aludida retribución como un 'acuerdo de socios, más que un acuerdo social', esto es, como un acuerdo parasocial alcanzado por unanimidad. En todo caso, la ratio del pronunciamiento desestimatorio radicó en la consideración de que la retribución acordada tenía carácter personalísimo, como lo probaría el hecho de que, mientras en la junta de 1994 se previó expresamente la transmisión al cónyuge supérstite del derecho a percibir la remuneración (' remuneración de fundamento múltiple y complejo '), tal previsión desapareció en el acuerdo adoptado en la junta de 2004.

El recurso de apelación reitera todos los argumentos de la demanda, situando en segunda instancia el objeto del proceso tal como quedó definido en el primer grado de la jurisdicción. El recurso cuestiona los argumentos de la sentencia con diversos razonamientos. Entre ellos destacamos en este lugar la afirmación de que el reconocimiento del socio a percibir la remuneración operó como una compensación de la modificación estatutaria que acordó un nuevo sistema de reparto de dividendos diferente al proporcional, como lo probaría el hecho de haberse incluido un pacto de renuncia a impugnar la modificación estatutaria. Se insiste, además, en el hecho de que la demandante había venido percibiendo la retribución durante cuatro años, con posterioridad al fallecimiento de su esposo.

La representación de la sociedad asume la condición de pacto parasocial del acuerdo adoptado en la junta de 1994 y justifica su adopción en la decisión de compensar al socio por el trabajo desempeñado para la sociedad hasta su jubilación, al margen de la existencia o no de beneficios sociales. La contestación del recurso insiste en los argumentos expuestos en el escrito de contestación y solicita la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- La resolución del recurso exige partir de la siguiente declaración de hechos probados, a la vista de las alegaciones de las partes y de los documentos aportados al proceso, única prueba con la que se ha contado: a) la sociedad BYB Gestión, S.L., constituida en diciembre de 1992, estaba integrada por tres socios: D. Cayetano y D. Laureano , titulares cada uno de 235 participaciones sociales y por D. Segismundo , titular de 30 participaciones sociales. Los dos primeros fueron nombrados administradores solidarios. El objeto social se ceñía a la actividad de gestoría y los socios, -al menos los dos mayoritarios, pues al tercero no se hace mención en las alegaciones de las partes-, desempeñaban personalmente su trabajo para la empresa.

b) la junta celebrada el 21.4.1994 aprobó los siguientes acuerdos, en lo que ahora ocupa: '1.-Cese en el ejercicio de su actividad profesional por parte de Don Cayetano .

2.-Retribuciones de Don Laureano .

3.-Ruegos y preguntas.

1.-A petición propia Don Cayetano solicita el cese en el ejercicio de su actividad profesional y dedicación personal a la explotación de la actividad negocial de la sociedad, por acceder a la jubilación, con efectos a partir del próximo 1º de mayo de 1994, lo que es aceptado por la unanimidad de los socios, de acuerdos con las siguientes condiciones: a)A Don Cayetano se le hará efectiva la cantidad de DOSCIENTOS MIL PESETAS (200.000 pts), mensuales, al término de cada mensualidad, así como una retribución complementaria, en cuantía de CIEN MIL PESETAS (100.000 Pts) más, a satisfacer en los meses de julio y diciembre de cada año. Estas retribuciones se realizarán con independencia del resultado económico de ganancias o pérdidas de la sociedad, renunciando Don Cayetano a la participación en los beneficios de la misma, y quedando por tanto los beneficios si los hubiera a favor de Don Laureano .

b)La misma retribución y en iguales condiciones, se haría efectiva a los cónyuges de los Sres. Cayetano y Laureano en el supuesto de producirse el fallecimiento de cualquiera de ellos.

c)Dichas cantidades serán objeto de revisión automática cada año, conforme a las variaciones que experimente el índice de Precios al Consumo o concepto que lo sustituya, publicado por el Instituto Nacional de Estadística, comparándose el índice vigente a la fecha del cese en la actividad del Sr. Cayetano con el que corresponda al vencimiento de cada uno de los períodos anuales'.

c) La junta celebrada el 2.1.2004 se celebró con el siguiente orden del día: '1.- conceder una retribución fija anual al socio D Cayetano 2.- modificar los estatutos sociales de la entidad con objeto de fijar un nuevo criterio de distribución de resultados' d) Con respecto al punto primero se adoptó el siguiente acuerdo: '... retribuir Don. Cayetano con la cantidad de 13.500 euros a distribuir en 12 mensualidades y dos entregas extras en los meses de julio y diciembre; y será actualizada anualmente por el importe que experimente de incremento el IPC. La citada cantidad se entrega en concepto de retribución especial de los fondos propios. A la misma, habrá que practicarle la correspondiente retención del impuesto sobre la renta, y que para el año 2004 se fija en un tipo del 15%. También se propone que la citada retribución se empiece a satisfacer a partir del día uno de enero de 2004 y que se mantenga por un plazo de diez años, y siempre que Don. Cayetano no solicite la anulación del reparto de dividendos que se propone en el punto dos del orden del día '.

e) Y con relación a la propuesta de modificación estatutaria se adoptó el siguiente acuerdo: ' de acuerdo con lo dispuesto en el art. 85 de la LSRL ... fijar un nuevo sistema de reparto de dividendos distinto al de proporción a la participación del capital. Con tal motivo, y con efectos a partir del día 1 de enero de 2004, se acuerda con el voto a favor de todos los asistentes proceder a añadir un nuevo artículo a los estatutos sociales de la entidad con la siguiente redacción: ' Art. 20.- La distribución de dividendos y de acuerdo con lo establecido en el art. 85 LSRL se realizará en la siguiente proporción: D. Cayetano , titular de 235 participaciones, numeradas correlativamente de la NUM000 a la NUM001 inclusive, percibirá el 1% de los dividendos; D. Laureano , titular de NUM001 participaciones numeradas correlativamente de la NUM002 a la NUM003 inclusive, percibirá el 80% de los dividendos; y D. Segismundo , titular de 30 participaciones, numeradas de la NUM004 a la NUM005 inclusive, y de la NUM006 a la NUM007 inclusive, percibirá el 19% de los dividendos'.

f) Finalmente, en el apartado de ruegos y preguntas, y en relación con los acuerdos adoptados, se hizo constar la siguiente manifestación del presidente de la junta, el Ser. Laureano : ' ... con objeto de ampliar la información sobre lo aprobado en el punto uno del orden del día, manifiesta que el acuerdo tomado no supone la necesaria modificación de los estatutos sociales al entender que se trata de una retribución especial a un socio, y no tener ésta ninguna asimilación a retribución alguna por el desarrollo de una actividad laboral o profesional, dado que Don. Cayetano se encuentra inactivo.' g) Fallecido D. Cayetano , la sociedad vino abonando la cantidad expresada a su viuda, demandante en el presente litigio.



TERCERO.- La junta general de la sociedad mercantil adopta por mayoría sus acuerdos, formándose de este modo la voluntad de la sociedad, pero esto sólo resulta reconocido por el Derecho si la junta general, en su constitución y funcionamiento y, por tanto, en el proceso de adopción de sus acuerdos, se adapta a las previsiones legales y estatutarias. Fuera de tales casos, los acuerdos podrán ser impugnados, lo que, evidentemente, constituye un elemento para que las minorías puedan defender sus intereses.

El art. 115 del TRLSA (normativa vigente en la fecha en que ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento) contempla los supuestos de impugnación de acuerdos sociales, partiendo de la diferenciación esencial entre acuerdos nulos y acuerdos anulables. Según la norma positiva, nulo es el acuerdo contrario a la ley; el resto, son anulables. Contrario a la ley es todo acuerdo que vulnera una norma legal imperativa, contenida en la LSRL o en cualquier otro texto legal. Esta diferenciación necesariamente comporta importantes diferencias de régimen jurídico.

Por tanto, el régimen de la nulidad de los acuerdos sociales presenta especialidades dentro de la teoría general de la nulidad de los actos jurídicos. Al establecerse un plazo relativamente breve de impugnación, transcurrido el plazo de caducidad de un año, el acuerdo nulo, -a salvo del supuesto del acuerdo contrario al orden público o que vulnere norma imperativa-, queda convalidado, convirtiéndose en inatacable.

Pese a que un número de sentencias del TS, (entre las que pueden citarse las SSTS 5 de mayo de 2005 y 10 de abril de 2007 ), han acudido a la hora de determinar la naturaleza de la nulidad de los acuerdos sociales al régimen general del art. 6.3 del Código Civil , (clasificando los actos contrarios a la ley en acuerdos que violan frontalmente una disposición clara y terminante de una ley imperativa , en cuyo caso cabe declarar la nulidad incluso de oficio, y acuerdos contrarios a la ley, cuando ésta no determine sus consecuencias , en cuyo caso habrá de analizarse la finalidad de la norma, en función de la gravedad del acto), la doctrina suele precisar que tal equiparación no parece posible, al menos de una manera total, pues la única diferencia en la legislación positiva entre acuerdos nulos y anulables está en el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción y en la diferente legitimación activa. Téngase en cuenta, además, que la ley permite la convalidación, -sanación, confirmación o regularización-, de los acuerdos sociales nulos, salvo que el acuerdo sea contrario al orden público o a normal legal imperativa, situación que, como se verá, nos parece que acontece en el supuesto sometido a enjuiciamiento.

De otra parte, cabe recordar que con el acuerdo social aprobatorio de la distribución de dividendos se materializa el derecho del socio a participar en el reparto de las ganancias sociales, que constituye uno de los derechos básicos atribuidos por la titularidad de su participación. Pero legalmente no existe un verdadero derecho subjetivo del socio al reparto anual de beneficios, en el sentido de que la sociedad tenga que repartir forzosamente las ganancias obtenidas en cada ejercicio. La sociedad puede destinar una parte de las ganancias repartibles a la constitución de reservas voluntarias, y hasta suspender del todo la distribución de dividendos cuando las necesidades de la empresa lo requieran, incluso durante varios ejercicios, siempre y cuando tal actuación no revista carácter abusivo por suponer un abuso de la mayoría. De ahí que se distinga entre el derecho a participar en las ganancias, como derecho abstracto, ligado a la esencial del contrato social, que no atribuye al socio ninguna acción de pago de cantidad, y el derecho al dividendo repartible en un determinado ejercicio económico, como crédito concreto sobre la parte proporcional de los beneficios que la junta general haya acordado repartir, competencia exclusiva de la junta.

Vienen al caso estas reflexiones porque consideramos que la demandante pretende fundamentar su pretensión en acuerdos contrarios a normas legales imperativas, lo que no resulta admisible.

Los hechos probados hacen ver que en 1994, con motivo de la jubilación del socio y administrador solidario Sr. Cayetano , se decide por la sociedad, por acuerdo adoptado en junta, que en lugar de percibir sus dividendos como el resto de socios, en proporción a su participación, obtendría el derecho a percibir una cantidad fija mensual, quedando todos los beneficios para el otro socio, que quedaba además convertido en administrador único. Ello durante tres años prorrogables indefinidamente por iguales períodos si no era denunciado el pacto por ninguna de las partes.

Sin que se precisen las circunstancias que fueron tomadas en cuenta para el cambio de criterio, -la prueba ha resultado notoriamente insuficiente, al haber renunciado las partes a las pruebas personales-, diez años después se decide modificar los estatutos sociales, atribuyendo al Sr. Cayetano una participación casi testimonial en los beneficios del 1% (cuando era titular de NUM001 de NUM007 participaciones sociales), y al propio tiempo reconocerle una suma anual prorrateable en 14 mensualidades, -precisándose que lo es con cargo a fondos propios, esto es, no como dividendo-, y se pacta incluso una retención fiscal, siempre bajo la condición de que el socio no impugnara el acuerdo de reparto de dividendos.

La nulidad del acuerdo sobre reparto de dividendos adoptado en la primera junta no ofrece duda alguna, al infringirse frontalmente la norma del art. 85 LSRL , al tiempo que resultaba contrario al orden público societario, nos parece, excluir a un socio, con carácter general y antes de su concreción, de toda participación en los dividendos.

Pero también resulta nulo por contrario a norma imperativa ' clara y terminante ' atribuir al socio una retribución fija sin contraprestación, (vid. art. 23 LSRL ) pues tal no puede ser otra cosa que una participación en beneficios, un dividendo en cuantía fija establecido anticipadamente, sin consideración al resultado del ejercicio. La alegación sostenida por la sociedad, relativa a que el pacto remuneraba una obligación de garantizar la financiación de la sociedad, no se ha acreditado con medio probatorio alguno. Por tanto, desde este punto de vista, se trataba de un pacto en fraude de ley.

Al mismo tiempo llamamos la atención sobre que se estaban adoptando por la misma junta dos decisiones contradictorias: de un lado, se reconocía al socio una exigua participación en el resultado, del 1%, -modificando a tal efecto los estatutos sociales-, al tiempo que se le aseguraba la percepción de una cantidad fija, durante diez años, ' con cargo a fondos propios '. La modificación estatutaria no merecería reproche aisladamente considerada, a salvo de que se tratara de un mecanismo de opresión de minorías, pero la redacción del acta hace evidente que tal se pactaba precisamente por el reconocimiento de aquella retribución y condicionada a que no se impugnara el acuerdo. Se insiste en que no se estaba retribuyendo un trabajo que ya no se prestaba, ni se compensaba por el ejercicio de una prestación accesoria. Por tanto, se reconocía a un socio un dividendo fijo, al margen del pacto estatutario y con independencia de que la sociedad obtuviera beneficios, lo que contraría las normas imperativas contenidas en el art. 213 TRLSA , aplicable por remisión del art. 84 LSRL .

Si ello es así, es llano que no puede reclamarse sobre la base de un acuerdo nulo, por lo que la demanda ha sido correctamente desestimada.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la ley procesal , en relación con el art. 398, desestimado el recurso, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados, y demás de pertinente y necesaria aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación deducido por la representación procesal de la incapaz DOÑA Ana y en su consecuencia confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra, recaída en autos de juicio ordinario nº 239/2012, con la imposición al apelante de las costas devengadas en esta alzada y pérdida del depósito constituido.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se pondrá testimonio en lo autos principales, con inclusión del original en el libro correspondiente, en nombre de S.M. el Rey, lo pronunciamos, mandamos y firmamos,