Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 456/2013 de 20 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00433/2013

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 456/13

Asunto: MODIFICACION MEDIDAS 36/13

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 5 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.433

En Pontevedra a veinte de noviembre de dos mil trece.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de modificación de medidas núm. 36/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 456/13, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Romulo , representado por el Procurador D. CARLOS VILA CRESPO, y asistido por el Letrado D. MARIA JOSE ROIS MENDEZ, y como parte apelado- demandado: D. Custodia , representado por el Procurador D. SANDRA DEL RIO FERNANDEZ, y asistido por el Letrado D. JAVIER FOLE OSORIO, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, con fecha 2 julio 2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de D. Romulo contra Dª Custodia , debo decretar la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pontevedra de fecha 17 de octubre de 2005 , en el sentido de dejar sin efecto las medidas relativas a la custodia, patria potestad y régimen de visitas de las hijas mayores de edad Dª Leticia y Dª Paulina y en sentido de suprimir la pensión de alimentos a favor de la otra hija Dª Paulina y mantener la pensión de alimentos a favor de la hija Dª Leticia , sin hacer imposición de las costas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Romulo , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento de modificación de medidas adoptadas en el proceso de divorcio de los esposos contendientes, relativas a las medidas personales de las dos hijas habidas en el matrimonio así como a la pensión alimenticia establecida a favor de ambos, frente a la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda, en el sentido de dejar sin efecto las medidas relativas a la custodia, patria potestad y régimen de visitas en razón a ser las dos hijas mayores de edad y asimismo de suprimir la pensión de alimentos a favor de la hija Paulina y de mantener la pensión alimenticia a favor de la otra hija Leticia , recurre en apelación el exesposo en pretensión de que se suprima también la pensión de alimentos de la hija Leticia o, en su caso, se limite en el tiempo a un período máximo de cuatro años.



SEGUNDO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, el exesposo recurrente fundamenta sus pretensiones en el nacimiento de un nuevo hijo, empeoramiento de su situación económica, deficitario estado de salud y edad de la hija Leticia (26 años).

Exponiendo el recurrente que la manutención y crianza del nuevo hijo extramatrimonial así como el empeoramiento de su situación económica se producen con posterioridad al establecimiento de la medida de la pensión alimenticia que se pretende modificar. E igualmente la afectación de su estado de salud ha tenido lugar con posterioridad a la sentencia de divorcio.

Y, por lo que se refiere a su hija Leticia , si bien es cierto que ha finalizado sus estudios de Formación Profesional y en la actualidad los sigue completando con una carrera universitaria, se lo toma con bastante calma, dado que hasta la fecha está tardando dos años por curso.

Siendo así por lo que, de no acordarse la extinción de la pensión alimenticia en favor de la hija Leticia , se solicita la limitación temporal de la pensión.



TERCERO.- La medida de la pensión alimenticia en favor de la hija Leticia que se trata de modificar fue establecida en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de los excónyuges litigantes, de fecha 17/10/2005, en la que se aprueba el convenio regulador que en su estipulación cuarta 'Contribución para alimentos', dispone 'Pese a que la hija mayor ( Paulina ) cuenta con 22 años, como quiera que se encuentra estudiando y no tiene independencia económica, y la otra hija ( Leticia ) es menor de edad, se acuerda mantener la pensión de alimentos en favor de ambas en la cuantía de 360,60 Euros mensuales, o sea, 180,15 Euros por cada una de ellas, cuantía que se actualizará anualmente según el IPC anual que establezca el INE u organismo que pueda en un futuro venir a sustituirle'.

Sobre tal base, no es dable atender a las circunstancias invocadas por el exesposo recurrente para interesar la modificación de la referida medida consistente en el nacimiento de un nuevo hijo y de empeoramiento de su situación económica.

En el primer caso, por tratarse de una circunstancia preexistente a la firma del convenio regulador por los esposos, al constatarse que el nacimiento del nuevo hijo extramatrimonial del recurrente tuvo lugar en fecha 18/3/2003. Por lo tanto, obviamente de conocimiento y ponderación a la hora de la fijación de la pensión alimenticia de los hijos matrimoniales.

Y, por lo que se refiere al segundo extremo, por no acreditarse una disminución de los recursos económicos del exesposo, al comprobarse que su actividad laboral sigue siendo la misma que entonces (miembro integrante de la orquesta internacional D'Tacón) e incluso advertirse un incremento del número de actuaciones del citado grupo musical (por cada una de las cuales el representante de la orquesta certifica la percepción por el recurrente de una retribución de 80 euros), al resultar del informe de vida laboral del demandante un reflejo de 50 y 37 días de alta en la seguridad social en los años 2004 y 2005, respectivamente, frente a los 78 y 61 días de alta en la seguridad social durante los años 2011 y 2012, también respectivamente.

Por lo que hace al estado de salud, como bien se apunta por la apelada en su escrito de oposición al recurso, no se justifica que las patologías que se reseñan en el certificado médico obrante al folio 46 de los autos constituyan padecimientos importantes que mermen sus aptitudes personales y/o laborales, y que también puedan derivar al exesposo, gastos extraordinarios, sin que tampoco se precise la fecha de su diagnóstico, al punto de poder ser previas al divorcio.

Resta, pues, como única circunstancia valorable la mayoría de edad de la hija Leticia .

Al respecto, cabe señalar que la obligación alimenticia de los padres en relación a los hijos no cesa ni se extingue por el simple hecho de haber llegado éstos a la mayoría de edad y tiene un contenido amplio que abarca todo lo que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, así como su educación e instrucción, según se desprende de la remisión al art. 142 del Código Civil que, con carácter general, se hace en el art. 93 párrafo 2º del mismo texto legal , si bien, de acuerdo con la limitación prevista en el art. 142 párrafo 2º CC , el derecho de alimentos solamente durará mientras se mantenga la situación de necesidad o no haya terminado la formación del hijo por causa que no le sea imputable.

Ciertamente esa obligación de subvenir a las necesidades de alimentación de los hijos por parte de sus progenitores tiene como presupuesto la existencia no solo de una real y demostrada necesidad en los mismos, sino que la misma no le sea imputable, bien por haber sido buscada de propósito, bien por pasividad o desidia de los hijos en su superación, y por ello el art. 152 CC vincula la procedencia de su extinción, en su apartado o causa tercera, no solo al ejercicio de un oficio o empleo sino también a la posibilidad de ejercerlo, pero esa posibilidad ha sido interpretada por el TS, en reiterada doctrina, no como una mera capacidad subjetiva de ejercer profesión u oficio sino como una posibilidad real y concreta que ha de ser valorada teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, así como el hecho de que el alimentista siempre debe emplear la debida diligencia en la búsqueda de trabajo, habiendo ya prevenido la misma jurisprudencia contra el favorecimiento de la pasividad en la lucha por la vida y propia independencia, llegando a afirmar en su sentencia de 1 de marzo de 2001 que en otro caso lo que se favorecía es una suerte de 'parasitismo social' de los hijos.

En tal sentido, las Audiencias Provinciales se vienen mostrando partidarias de establecer un límite temporal a la pensión por alimentos de los hijos mayores de edad, teniendo en cuenta que esta temporalidad ya se encuentra presente en la propia naturaleza del derecho reconocido en el art. 93 párrafo 2º del Código Civil , sobre todo en aquellos supuestos en los que si bien todavía no existe causa de extinción de los alimentos se trata de alimentistas en condiciones de obtener a corto plazo una ocupación laboral que garantice su propia subsistencia. Solución ésta que ofrece la doble ventaja de incentivar al alimentista a procurarse un medio de vida accediendo al mercado laboral y de otro evita el tener que acudir en un momento ulterior a otro pleito en solicitud de la extinción de la pensión.

Pues bien, en el supuesto examinado, en atención a las circunstancias concurrentes en la hija Leticia , de veintiséis años de edad, con estudios ya finalizados de FP, que pretende completar con la obtención del grado universitario de Administración y Dirección de Empresas, y que es capaz de conseguir trabajo en los meses de verano obteniendo unos ingresos de 800 euros mensuales, se estima procedente mantener la pensión alimenticia si bien con el límite temporal de cuatro años contados a partir del dictado de la presente sentencia, cuál interesa el actor recurrente con carácter subsidiario, y que se consideran suficientes para finalizar el complemento de su formación académica y poder independizarse accediendo al mercado laboral en mejores condiciones, sin perjuicio de que, de no alcanzar el nivel adecuado de autosuficiencia, pueda reclamar personalmente alimentos a sus progenitores propiamente con base en los arts. 142 y ss del Código Civil .



CUARTO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación y la peculiar naturaleza de esta clase de procedimientos, no se hace especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación y se revoca parcialmente la sentencia de instancia impugnada, en el sentido de limitar al plazo de cuatro años, contados desde la fecha de dictado de la presente resolución, la pensión de alimentos a favor de la hija doña Leticia y a cargo del actor don Romulo , manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada; todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.