Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 76/2013 de 26 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00327/2013

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 76/13

Asunto: DIVORCIO 79/12

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 5 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.327

En Pontevedra a veintiséis de julio de dos mil trece.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de divorcio 79/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 76/13, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Jaime , representado por el Procurador D. PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ, y asistido por el Letrado D. MARTA GARCIA REY, y como parte apelado-demandada: D. Gregoria , representado por el Procurador D. SANDRA DEL RIO FERNANDEZ, y asistido por el Letrado D. MARIA TERESA GONZÁLEZ JUSTO; MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, con fecha 17 septiembre 2012, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de D. Jaime contra Dª Gregoria debo declarar y declaro la disolución por causa de DIVORCIO del matrimonio contraído por las partes el día 19 de octubre de 1997 inscrito en el Registro Civil de Pontevedra al Tomo 112, Página 594 de su sección 2ª, con todos los efectos legales inherentes a la misma, declarando la disolución del régimen económico matrimonial, con la adopción de las siguientes medidas: 1º.-Se atribuye a Dª Gregoria la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio, sin perjuicio de la patria potestad compartida de ambos progenitores.

2º.-Se fija como derecho de visitas a favor del padre sobre sus hijos menores, en defecto de otro acuerdo de las partes, el que se deja expuesto en el fundamento 3º.

3º.-Se atribuye al esposo el uso y disfrute del domicilio familiar sito en esta ciudad y de los bienes y objetos de ajuar familiar, pudiendo el otro cónyuge retirar del mismo los objetos de uso personal y exclusiva pertenencia, debiendo asumir aquél a su exclusivo cargo, el pago de los servicios y suministros de la expresado vivienda, así como la cuota ordinaria de la Comunidad de Propietarios.

4º.-D. Jaime deberá abonar a Dª Gregoria en concepto de alimentos en favor de los hijos comunes del matrimonio la suma de quinientos euros mensuales (500 ?), cantidad que deberá ingresar, por mensualidades anticipadas, durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre tiene designada y que será actualizable anualmente conforme al IPC interanual, y serán exigibles desde el mes de abril de 2012.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuando a las costas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Jaime , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de divorcio de los cónyuges contendientes, frente a la sentencia de instancia que declara la disolución del matrimonio y que, como medidas reguladoras de la situación, acuerda la atribución a la esposa de la guarda y custodia de los hijos menores comunes con establecimiento de un régimen ordinario de visitas en favor del padre condicionado al respeto a la autonomía de la voluntad que se reconoce a los hijos, la atribución al esposo del uso y disfrute de la vivienda familiar debiendo asumir a su exclusivo cargo el pago de los servicios y suministros de la referida vivienda así como el abono de la cuota comunitaria ordinaria, y el establecimiento de una pensión alimenticia en favor de los hijos y a cargo del padre no custodio por importe de 500 euros mensuales actualizables, recurre en apelación el esposo.



SEGUNDO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, el esposo recurrente interesa que se le conceda el régimen de visitas peticionado en su escrito de demanda y sin supeditación en su ejercicio a la exclusiva voluntad de los hijos, que se reduzca la cuantía de la pensión de alimentos a la suma de 300 euros mensuales actualizables y que se establezca la obligación de la esposa de abonar su parte en las deudas que le corresponden (préstamos gananciales y cargas vinculadas a las propiedades gananciales) al tiempo que posibilitando al esposo recurrente al poder descontar de los ingresos que realice a la esposa en concepto de pensión alimenticia la mitad del importe de las deudas matrimoniales (préstamos hipotecario y personal) y cargas vinculadas a la propiedad (IBI, cuotas comunitarias extraordinarias) que deje impagadas la esposa.

Y ello con base en los sustanciales argumentos que seguidamente se pasan a exponer.

Así, por lo que se refiere al régimen de visitas, se alega que la sentencia incurre en incongruencia, al ir más allá de lo querido por las partes, restringiendo el régimen de visitas aceptado por ambos progenitores. Al punto de que la esposa, en el acto de la vista, aceptó incluso las visitas de las dos tardes intersemanales solicitadas por el esposo. Por otro lado, ninguna previsión expresa se entiende necesaria en relación al respeto de la voluntad de los hijos, lo que no significa que se entienda correcto que el régimen de visitas se deje a la voluntad de los mismos.

Asimismo se aduce que la sentencia es también incongruente al fijar la retroactividad de la pensión alimenticia que no fue solicitada.

A lo que se añade que no se ha fijado una pensión alimenticia proporcionada a las posibilidades de las partes y a las necesidades de los menores. Toda vez, no se ha tenido en cuenta la obligación alimenticia que corresponde a la esposa. Y la capacidad económica del esposo, que debe atender varias cargas (deuda hipotecaria de naturaleza ganancial que grava la vivienda familiar, seguro de hogar, IBI, cuotas comunitarias, préstamo personal, gastos de suministros y teléfono, mantenimiento y seguro de vehículos, gasolina, gastos personales) resulta insuficiente para poder afrontar la cuantía de la pensión alimenticia establecida.

Por otro lado, la esposa no acredita haber buscado trabajo remunerado. Y si ella quisiera puede encontrarlo en sectores poco afectados por la crisis (limpieza, hostelería, cuidado de enfermos...).

Con lo cual debe bajarse la cuantía de la pensión alimenticia a la suma de 300 euros/mes.

Se objeta, igualmente, que no existe un pronunciamiento expreso en la sentencia sobre el pago de las cargas de la sociedad ganancial (préstamos hipotecario y personal así como gastos vinculados a la propiedad, tales como IBI o cuotas comunitarias extraordinarias).

Desde la separación de hecho los esposos llegaron al acuerdo de que el esposo se hacía cargo de las deudas del matrimonio (préstamos hipotecario y personal así como gastos vinculados a la propiedad de la vivienda) y la esposa, en compensación, se hacía cargo de los alimentos de los hijos. No siendo por ello ajustado a derecho la aplicación retroactiva del pago de la pensión que ordena la Juzgadora de instancia.

Por lo cual, por el recurrente se propone que del ingreso que de la pensión alimenticia haga a la esposa pueda descontar las cantidades que ésta deje impagadas por los préstamos (hipotecario y personal) y las cargas vinculadas a la propiedad, quedando saldadas de este modo las deudas entre los esposos.



TERCERO.- En relación a la primera de las cuestiones suscitadas, concerniente al régimen de visitas, se estima procedente la ratificación del sistema instaurado en la instancia, de flexibilización en su ejercicio con establecimiento, con carácter subsidiario, de un régimen ordinario de fines de semana alternos y disfrute de la mitad de las vacaciones escolares, todo ello condicionado en último término al respeto a la autonomía de voluntad que se reconoce a los hijos.

Por cuanto, a la vista de las circunstancias concurrentes en el caso examinado, se considera tal decisión como la más adecuada. No solo por el modo en que se ha venido desarrollando hasta ahora, y satisfactoriamente, la comunicación paterno- filial, a saber, libremente y con frecuencia, sin que la progenitora guardadora haya planteado ningún tipo de problemas a dicha peculiar forma de relación, cuál reconoce abiertamente el esposo en su escrito de demanda. Sino también por el expreso deseo de los hijos, de 14 y 16 años de edad, con ocasión de ser sometidos a exploración judicial, en el sentido de querer un relación flexible con su progenitor y en la que se les deje autonomía para decidir.

Teniendo el tribunal, en cuestiones referidas a la guarda y custodia y régimen de visitas, que decidir siempre en beneficio de los hijos menores (principio del 'favor filii'), pudiendo incluso adoptar de oficio las medidas que considere más convenientes en interés de aquéllos. Siendo así que, cuando los menores han alcanzado una edad (como la que tienen los hijos de los litigantes) y asimismo cabe apreciar que tienen el suficiente grado de madurez y de autodeterminación, se hace conveniente respetar su voluntad, y no forzarlos a un régimen rigorista de convivencia y de comunicación con sus progenitores con el peligro que ello comporta de producir efectos contrarios a los pretendidos de consecución de un mayor grado de compenetración y de mejora de las relaciones afectivas paterno-filiales.

Pasando a otro punto del recurso, por lo que hace a la petición del esposo apelante de que se haga indicación en la sentencia acerca de la obligación de abono de determinadas deudas de la sociedad ganancial (préstamos hipotecario y personal, IBI, cuotas comunitarias extraordinarias de la vivienda ganancial), se estima acertada la solución dada en la resolución impugnada, de no entenderlo procedente por no resultar pronunciamiento propio del proceso de divorcio.

Dejando a un lado el préstamo personal, cuya obligación de abono parece corresponder en exclusiva al esposo, al figurar concertado únicamente por el mismo en fecha 29/9/2011, esto es, tras la separación de hecho de los cónyuges, que el propio esposo refiere en su demanda como acontecida en el mes de enero de 2011, a tenor del contenido de la STS de fecha 28/3/2011 , citada en la resolución impugnada, cabe desprender que el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar (al igual que ocurre con el pago del IBI y las cuotas comunitarias extraordinarias correspondientes a dicha vivienda) constituye una deuda de la sociedad de gananciales ( art. 1362-2º CC ) y no carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 del CC . Entendiéndose, por tanto, que tales débitos son un problema de liquidación de la sociedad de gananciales, que debe resolverse en el momento en que se proceda a la liquidación de la misma.

De modo que si uno de los esposos por sí solo hace frente a dichas deudas podrá hacer valer su crédito frente a la sociedad ( art. 1398-3º CC ).

Deviniendo, por lo demás, de todo punto inasumible la propuesta de compensación del recurrente entre la cuantía que de aquéllos débitos le corresponda abonar a la esposa guardadora y los importes de la pensión alimenticia a satisfacer por el esposo. Y ello básicamente por no concurrir identidad de partes acreedora y deudora, al resultar ser los hijos los beneficiarios de la pensión alimenticia.

Por lo que respecta a la cuantía de la pensión alimenticia, la fijada en sentencia (500 euros mensuales actualizables) cabe considerarla proporcionada a las posibilidades del padre (perceptor de 14 pagas de 1758,04 euros al mes) y a las necesidades de los hijos (estudiantes, de 14 y 16 años de edad). Teniendo en cuenta, además: 1) la actual situación de desempleo de la esposa, en quién no es dable advertir desinterés en la búsqueda de trabajo, al no ser perceptora de pensión compensatoria y constar que tiene presentada solicitud de demanda de empleo, sin que tampoco resulte relevante el patrimonio heredado por la misma a raíz del reciente fallecimiento de su madre, valorado tributariamente en poco más de 14000 euros; y 2) que la asistencia de todo orden que debe prestarse a los hijos menores está por encima de cualquier otra necesidad, estando obligados los progenitores a extremar los medios para procurar tal atención ( STS 5/10/1993 ), lo que se traduce en el deber del recurrente de, en su caso, reducir la cuantía de sus gastos para afrontar el pago de la pensión alimenticia de los hijos.

En cuanto a la retroactividad del pago de la pensión, al establecerse su abono a partir de la fecha de contestación a la demanda, en que fue solicitada por la esposa guardadora, procede igualmente la confirmación de la sentencia recurrida.

Por cuanto, según criterio jurisprudencial ( SSTS 5/10/1993 y 3/10/2008 ), a la obligación de abonar alimentos a los hijos menores es aplicable el art. 148 CC que establece que 'La obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos; pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda', o lo que es lo mismo desde su reclamación en vía judicial.

En atención a lo anteriormente expuesto, se impone la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO.- Dada la peculiar naturaleza de esta clase de procedimientos, no se hace especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia impugnada; todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.