Sentencia Civil Audiencia Provincial de La Rioja, de 30 de Junio de 2001

@2001-0332

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que con fecha 1 de septiembre de 2000, se dictó sentencia en cuyo Fallo se recogía: "Que estimo la demanda formulada por la representación de Dña. ROSA MARÍA O.G. contra D. JOSÉ ARMANDO R.F. Por tanto, condeno a dicho demandado a retirar del patio común que ocupa en el n.º 77 de la calle Portales de Logroño, y al que se accede desde el local de su propiedad, todas las instalaciones colocadas en el mismo (folio 346 de las actuaciones); asimismo, deberá retirar las conducciones que discurren hasta el tejado por la fachada posterior del inmueble. Todo lo anterior, con obligación de reparar todos los desperfectos que originen dichas actuaciones. Las costas de la actora deberán ser satisfechas por el Sr. R.

Desestimo la demanda en lo referido a DNA. MARÍA BEGOÑA M.L.".

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Que, interpone recurso de apelación el codemandado, D. José A. R.F., condenado en la sentencia de instancia, conforme en el antecedente de hecho de la presente se expone, alegando, de nuevo, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, señalando no concretarse en la demanda que parte de patio es el afectado, por lo que, concurre, según el apelante, el defecto litisconsorcial que expresa, al no haberse demandado al titular del bajo contiguo, al que indica también le afecta la acción ejercitada. La parte actora apelada opone a tal alegación que en el suplico de la demanda en el punto A, se habla únicamente de un patio y no del otro patio independiente, por lo que, estima, si se concreta el patio a que se refiere.

Pues bien, del propio tenor de la demanda, resulta la concreción del patio a que se refiere, sin que pueda estimarse, dada la exposición de hechos y suplico que contiene, necesaria la llamada al litigio del propietario de otro bajo por el hecho de que tenga cubierto el patio de modo similar. Las peticiones del suplico de la demanda resultan concretamente dirigidas a los demandados, respecto a "la superficie del patio de luces al que tiene acceso desde su local", sin referencia alguna a ningún otro patio, por lo que, ha de rechazarse que la relación jurídico procesal fuese defectuosamente constituida.

SEGUNDO.- Que, pretende el recurrente haberse incurrido en "extrapetitum" en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, ya que en la demanda no se habla de apoderamiento del patio. Pues bien, la incongruencia denunciada no cabe estimarse producida a la vista del petitum de la demanda y del tenor del fallo de la sentencia, resultando coherente por otra parte el tenor del fundamento de derecho cuarto, con las alegaciones y solicitudes de las partes, en tanto en el mismo se examina la situación del patio, modificada por las instalaciones en él establecidas por el demandado apelado, teniendo en cuenta que indiscutido resulta que en tal elemento común del inmueble se han instalado "dos recintos destinados al servicio de cocina del local" (informe pericial, folio 391). La apelación citada ha de ser, por lo tanto, absolutamente, rechazada.

TERCERO.- Que, entrando en el fondo de la cuestión litigiosa, el recurrente alega que la reforma de la Ley de Propiedad Horizontal, supone una relajación en cuanto a las mayorías precisas para evitar enfrentamientos vecinales, e indica que la cubierta, y el patio en sí misma, es una zona consolidada, según el informe del arquitecto que dirigió la realización de las obras y el dictamen pericial emitido en las presentes, sin que haya introducido el demandado ningún cambio; respecto a las chimeneas, que conforme muestran las fotografías aportadas las mismas "se convierten en el propio edificio". Y por último, alega el apelante que existió el consentimiento unánime tácito de todos los vecinos a la realización de tales instalaciones, ante los actos externos del demandado dirigidos a los vecinos para comunicarles su intención de llevar a cabo las instalaciones, habiendo permitido la comunidad otras alteraciones de mayor calado, por lo que la sentencia resulta discriminatoria.

Frente a tales alegaciones, la parte apelada opone no haberse producido modificación de la Ley de Propiedad Horizontal en esta materia, en tanto, se sigue exigiendo la unanimidad y en este caso no existe acuerdo de la comunidad, ni por unanimidad ni por mayoría. Respecto al patio consolidado, recalca que no se pide que se desmonten las tejavanas existentes en el patio, sino que debajo de ellas, existe, según el informe pericial, un asador, un fregadero, un frigorífico industrial y, en definitiva, la cocina de un restaurante. Niega que se produzca la simbiosis con la fachada de las chimeneas instaladas, por sus dimensiones y materiales, y niega, asimismo, el consentimiento tácito unánime alegado de contrario, en tanto la demanda se presenta antes de un año desde la inauguración del asador, constando en el libro de actas de la comunidad el acta n.º 32, en que cinco propietarios solicitan información, además de que los testigos reconocen el envío de cartas de la comunidad requiriendo al demandado para la retirada de las instalaciones efectuadas. Y, por último, alega la acreditación de los perjuicios ocasionados a los vecinos, olores, ruidos, humos e, incluso, un incendio, lo que excluye la aplicación de la doctrina del abuso del derecho.

Como primera cuestión, dada la naturaleza de la controversia, ha de establecerse que conforme a los arts. 11 y 16-1.ª de la Ley de Propiedad Horizontal de 1960, para la realización de alteración en las cosas comunes es preciso el acuerde unánime de la Junta de Propietarios, y en idéntico sentido el tenor de los arts. 12 y 17-1.ª de la Ley de Propiedad Horizontal tras la reforma de 1999, que entró en vigor antes de iniciado el procedimiento. Sin embargo, y a pesar de las alegaciones del recurrente sobre otras modificaciones realizadas por otros propietarios, en las que son objeto del litigio, no consta acuerdo alguno de la Junta de Propietarios, ni por unanimidad, ni de ningún otro modo adoptado, lo que es, incluso, reconocido por el ahora recurrente al absolver posiciones en prueba de confesión (al folio 224), tal y como se señala en la sentencia impugnada. En nada hace al caso la concesión de licencias administrativas que los son en todo caso sin perjuicio de los derechos de tercero, o que algunos vecinos acudiesen a la inauguración del local, lo que no implica ni consentimiento ni renuncia de derechos, por cuanto la oposición no se refiere al desarrollo de la actividad, sino a la afectación de elementos comunes, patio y fachada y perjuicios que se ocasionan a los vecinos, humos, olores, y ruidos. En este sentido, ninguna acreditación existe del consentimiento de los vecinos a las instalaciones en el patio y en la fachada, constando la entrega de dos cartas dirigidas al dueño del local en las que los vecinos de quejaban de la realización de las obras sin permiso de la comunidad, como, al folio 137, declara el testigo D. Alejandro B.R., o la testigo D.ª María A.M. (folio 149), y la causación de molestias a los vecinos, como declaran la testigo citada y la testigo D.ª Esther A.L., señalando ambas no haber consentido nunca la realización de las obras en el patio, ni las instalaciones en la fachada; al respecto, al folio 76, reverso, consta el acta n.º 32 del libro de actas de la comunidad de propietarios de fecha 28 de diciembre de 1998, en que cinco vecinos muestran su conformidad con pedir información al Ayuntamiento sobre los permisos concedidos para la realización de las obras en el patio trasero, instalación de chimeneas y reciclaje efe aire. La alegación de consentimiento tácito unánime ha de ser por lo expuesto rechazada.

No se discute la consolidación del cubrimiento del patio común de antigüedad similar a la del resto del edificio, según el perito que informa en el procedimiento (folio 344), tratándose de una construcción estable y no provisional, según el informe pericial; sin embargo, no es esta la cuestión litigiosa, ni petición alguna se formula al respecto.

Lo que se solicita es la demolición de lo construido en la superficie del patio, y la retirada de las chimeneas y conductos colocados a lo largo de la fachada posterior del inmueble, conforme consta por fotocopias obrantes a los folios 13, 14, 15, 49 y 85, y resulta del informe pericial que consta a los folios 340 y s.s. señalando las instalaciones existentes bajo la cubierta del patio, consistentes en "dos recintos destinados al servicio de cocina del local. En el primero de ellos, accediendo desde el comedor propiamente dicho ...una zona en la que se dispone un hogar de asado de carnes ...y otro espacio, separado de este hogar mediante un parámetro, en el que se encuentra un frigorífico industrial. También existe una puerta que nos comunica con un segundo recinto en el que existe una encimera con fregadero y un extractor de humos procedente de la cocina". Del mismo modo señala el informe pericial la existencia de los dos conductos de extracción de humos adosados a la fachada hasta la parte alta de la cubierta, con un diámetro de 110 y 300 milímetros, respectivamente, (aclaración segunda de las solicitadas por la parte actora, folios 347), y la existencia de un equipo extractor de aire situado sobre la cubierta del patio. Que tales instalaciones suponen la alteración del patio, al margen de la cubierta anteriormente existente, y de la fachada, dada las dimensiones y materiales de las conducciones instaladas en la misma, resulta indiscutible, y acreditado resulta que ocasionan molestias a los, vecinos, excluyendo por ello el ejercicio abusivo de derecho que invoca el recurrente.

Al respecto, ha de indicarse que la doctrina del abuso de derecho es de índole excepcional y de alcance singularmente restrictivo, siendo, preciso en todo caso que resulte manifiesto el abuso del derecho por las circunstancias que lo determinan, es decir, las subjetivas de intención de perjudicar o falta de una intención seria y legítima y las objetivas de anormalidad o exceso en el ejercicio del derecho. Son requisitos del abuso del derecho: 1) el uso de un derecho objetivo y extremadamente legal. 2) daño a un interés no protegido por una especifica prerrogativa jurídica 3) inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva cuando la actuación de su titular obedezca al deseo de producir un perjuicio a un tercero sin obtener beneficio, es decir, un animus nocendi o intención dañosa que carezca del correspectivo de una compensación equivalente, no deduciéndose tal resultado cuando sin traspasar los límites de la equidad y la buena fe se pone en marcha el mecanismo judicial con sus consecuencias ejecutivas para hacer valer una atribución que el actor estima corresponderle, por oponerse a ello la máxima qui iure suo utitur neminem laedit, salvo que se aprecie la inexistencia de fusta causa litigantis. En este caso concreto, la actora se limita a ejercitar normalmente un derecho que le corresponde según ley, con la lícita finalidad de poner término a una transgresión jurídica, concurriendo por tanto a su favor una fusta causa litigantis, que excluye todo abuso de derecho.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser rechazado y confirmada la sentencia impugnada en todos sus extremos.

CUARTO.- Que, desestimado el recurso han de imponerse a la parte apelante las costas por el mismo causadas, conforme al art. 710 de la Ley Procesal Civil de 1881.

Vistos los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLO

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales Sra. R.M., en nombre y representación de JOSÉ AMANDO R.F., contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2000, debemos confirmarla y la confirmamos.

Con imposición de las costas causadas en este recurso de apelación a la parte apelante.