El Ministerio Fiscal se opuso a ambos recursos, interesando la confirmación de la sentencia apelada.
PRIMERO.- Según resulta de las actuaciones, por sentencia de 1 de febrero de 2019, dictada en procedimiento de guarda custodia y alimentos 1571/2018 del juzgado de Primera Instancia nº 1 de Calahorra, se aprobó la propuesta de convenio regulador suscrito el 9 de noviembre de 2018 por doña Ruperto y don Santiago, relativa al hijo menor Avelino, nacido el NUM000 de 2011; y que entre otras medidas acordaba la guarda y custodia compartida por ambos progenitores respecto del menor Avelino, por semanas alternas.
En fecha 9 de marzo de 2021 don Santiago insta la modificación de las medidas acordadas en la referida sentencia, por cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar al establecimiento del régimen de custodia compartida, solicitando la atribución en exclusiva de la guarda y custodia del menor al padre con un régimen de visitas a favor de la madre; y una pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio de 300 euros al mes, con abono de los gastos extraordinarios por mitad.
En fecha 6 de octubre de 2021 doña Ruperto insta la modificación de las medidas acordadas en la referida sentencia, en los siguientes extremos : "1º -Solicitar que si mi mandante cambia el domicilio, no necesite el consentimiento del padre del menor y que éste se circunscriba al ámbito geográfico de La Rioja. Dña. Ruperto vive de alquiler en una vivienda en DIRECCION000, pero puede darse la circunstancia de que se vea obligada a cambiar de domicilio. El interés del menor es que ambos progenitores puedan hacerse cargo del alimento, atención y vivienda de éste. Mi mandante, sin salir del ámbito geográfico de La Rioja, quiere modificar que pueda cambiar este punto en el convenio regulador y la no autorización previa ni consentimiento de su ex pareja, con la que mantiene muy mala relación y demostrada. 2º - Solicita que pueda viajar a su país natal, Cuba, con su hijo, ya que éste no conoce a sus familiares maternos y éste ya tiene 10 años. Mi mandante tiene fijada su residencia estable en DIRECCION000 y sólo desea que aunque solo sea una vez al año, su hijo pueda visitar a su familia materna. 3º - Que la recogida del menor se establezca en el Colegio DIRECCION001 de DIRECCION000 y no haya que ir al domicilio de la otra ex pareja, tanto para el cambio semanal como para las vacaciones. Sino se dispone que sea éste, que se señale otro punto neutral al efecto. 4º - Que sea en el Punto de encuentro y bajo la atención de psicólogos y profesionales del mismo, donde se deba comunicar y llegar a acuerdos de las extraescolares que necesita el menor de 10 años o quiera apuntar mi patrocinada a su hijo menor. 5º -Que los cumpleaños del menor, estén alternativamente con cada uno de los progenitores cada año. Años pares para la madre, impares para el padre. 6º - El dinero ingresado en la cuenta del niño sea únicamente para gastos escolares (libros, mochilas, material y estuches), actividades extraescolares, comedor, gastos de salud, ya sea dentistas así como medicamentos necesarios. Que cada uno se haga cargo de su alimentación y su vestimenta, el tiempo que permanezca en su custodia. 7- No hará falta comunicar lugar, ni estancia en vacaciones siempre que estemos dentro del país".
Por auto de fecha 11 de febrero de 2021 dictado en la pieza de situación personal 23/2021 del juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Logroño, se acordaron entre otras las siguientes medidas civiles: " las entregas y recogidas del menor hijo de las partes, en el sistema de guarda y custodia compartida que rige entre ellos, se efectuarán los viernes en el Punto de Encuentro Familiar (PEF), en la hora que determine dicho Servicio, tras la salida del colegio por parte del menor.
Por auto de fecha 9 de noviembre de 2021 se adoptaron las siguientes medidas provisionales: 1.- Se fija un sistema de guarda y custodia compartida y visitas, de modo que:
- el menor estará con su madre cada quince días desde el jueves a la salida del colegio donde lo recogerá hasta el domingo a las 19:00 horas en que el intercambio se realizará en el PEF en la forma y horario que determine el Servicio
- en la semana en que no le corresponda a la madre el disfrute de aquel periodo, estará con el menor los lunes, miércoles y viernes desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas en que el intercambio se realizará en el PEF en la forma y horario que determine el Servicio
- el menor permanecerá con su padre el resto del tiempo de las semanas señaladas
- los progenitores podrán comunicar con su hijo cuando no estén en su compañía entre las 20:00 horas y las 21:00 horas con respeto a los horarios y actividades del menor.
2.- Se mantienen las medidas sobre patria potestad, vacaciones, festividades y cumpleaños, pensión de alimentos y gastos extraordinarios según Convenio Regulador de 9/11/18 que aprobó la sentencia de 1/02/19 dictada en el procedimiento 1571/18 de medidas paternofiliales del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño y lo que se acordó por auto de 11/02/21 en las DUD 23/21 de este Juzgado sobre los intercambios.
En el acto de la vista doña Ruperto modifica sus pedimentos, alegando que no cabe custodia compartida, ni custodia a favor del progenitor, por cuanto el padre está incurso en dos procedimientos penales, procediendo la suspensión de las visitas, subsidiariamente solicita el mantenimiento de las medidas acordadas de guarda compartida por semanas, con entregas y recogidas en el colegio los Lunes o en el PEF, supresión de visitas con el padre, o si las hubiera de un día entre semana, suprimir llamadas telefónicas o limitarlas a un día por semana por la mala relación entre los progenitores y la orden de alejamiento, que no tenga que solicitar el consentimiento del progenitor para viajar a Cuba ni para cambiar de domicilio, que los acuerdos sobre patria potestad sean en el PEF, y la modificación de la pensión de alimentos conforme a lo solicitado.
SEGUNDO.- Como se ha razonado reiteradamente, por todas la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 1 de Diciembre de 2011: " debemos recordar que las medidas relativas al cuidado de los hijos en situaciones de crisis matrimonial han de estar inspiradas por el principio del "favor filii ", principio este que tiene rango constitucional ( art. 39 CE 9 ), y que viene asimismo recogido en numerosos tratados y resoluciones de organizaciones internacionales (Declaración de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1.959, la Convención de las Naciones Unidas de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1.989, la Resolución A 3-01722/1.992 del Parlamento Europeo sobre la Carta de los Derechos del Niño, y la Convención Europea sobre el Ejercicio de los Derechos del Niño de 19 de abril de 1.996, entre otros), y en varios preceptos de nuestro Código Civil (arts. 92 , 93 , 94 , 103-1 , 154 , 158 y 170 ). Ese principio se traduce en que en los Tribunales, a la hora de adoptar medidas en relación con los menores, como lo son las relativas a su guarda y custodia y al establecimiento del régimen de visitas en favor del progenitor no custodio, han de atender primordialmente, por encima del interés de los progenitores, al beneficio y al interés de los menores".
Este principio de protección integral y preferente de los menores constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92 , 96 y 103, entre otros, del Código Civil , que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia, y aparece proclamado en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como La Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de Noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo (Resolución A3-0772/92), o el Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños, de 25 de enero de 1996, ratificado el 11 de noviembre de 2014, así como en los arts. 2 y 11.2 a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero 1996 de Protección Jurídica del Menor, modificada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio. También la jurisprudencia ha reconocido el interés superior del menor como criterio fundamental en la resolución de esta clase de conflictos ( SS TS 28 junio 2004 , 27 julio 2009 , 17 octubre 2013 y 13 febrero 2015 , entre otras).
Y la más reciente sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2021, Nº de Recurso: 5993/2020, Nº de Resolución: 705/2021 dice:: "El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020 , para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos.
Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales.
En particular, el art. 2.2.b) LOPJM menciona "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". El art. 9 LOPJM reconoce el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Además, el art. 92 CC reitera este derecho del menor que tenga suficiente juicio a ser oído cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida de guarda y custodia.
En la línea de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el art. 2.3 LOPJM, además, añade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales, entre los que se encuentran: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida.
Lo dice el art. 2 LOPJM, y no podía ser de otra manera, estos criterios generales lo son sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto. Porque en definitiva, el "interés del menor" es en cada caso y en cada situación el interés del concreto menor al que va a afectar la medida o decisión que se va a adoptar.
El interés del menor, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre , entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor".
TERCERO.- Por otro lado, el Tribunal Supremo ha establecido que la regulación actual del artículo 93.3 del Código Civil determina que para que pueda tener lugar una modificación de medidas, las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse necesariamente en un cambio "sustancial", pero sí en un cambio cierto. Así, la Sentencia 665/17 del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2017 ( ROJ: STS 4372/2017 - ECLI:ES:TS:2017:4372 ) razona que " Esta sala ha declarado en sentencias 242/2016, de 12 de abril y 576/2017, de 19 de octubre :"A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que:"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges...". Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto".
En el mismo sentido expresado, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2021, Nº de Recurso: 5993/2020, Nº de Resolución: 705/2021 dice: " El art. 90.3 CC , desde la reforma por la Ley 15/2015, de 2 de julio, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, "cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges".
Esta sala ha insistido en que para promover la modificación de las medidas es suficiente con probar un cambio significativo, sin que se precise un cambio sustancial. Las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que basarse en "un cambio sustancial, pero sí cierto", tal y como reiteran, entre otras muchas, las sentencias 211/2019, de 5 de abril , 567/2017, de 19 de octubre ; 242/2016, de 12 de abril " .
Y como se dijo en sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2022, Nº de Recurso: 5684/2021, Nº de Resolución: 315/2022: " La doctrina de la sala ha insistido en que para promover una modificación de medidas es necesario probar la existencia de un cambio, si bien es verdad que, precisando, desde la reforma del art. 90.3 CC por la Ley 15/2015, de 2 de julio , que basta con que sea "significativo", " cierto ", sin que sea indispensable un cambio "sustancial" (entre otras, sentencias 705/2021, de 19 de octubre , 211/2019, de 5 de abril , 567/2017, de 19 de octubre ; 242/2016, de 12 de abril )".
CUARTO.- Y como dijimos en la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja núm. 418/20 del 14 de octubre de 2020 (ROJ: SAP LO 537/2020 - ECLI:ES:APLO:2020:537 ) "La valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables han de ser confirmadas, siendo así que en este caso actuando el Juzgador de instancia como órgano unipersonal la valoración de la prueba practicada en juicio corresponde a dicho órgano jurisdiccional y esta valoración, hecha imparcialmente y debidamente razonada, debe prevalecer sobre la opinión parcial que dichos medios probatorios merezcan a las partes del proceso. Por lo tanto, sólo en la medida en que la apreciación del Juez de instancia sea objetada por las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, es factible que se pueda rectificar la valoración realizada por el Juez a quo. [...]
En otras ocasiones hemos expresado esta idea que acabamos de significar, reiterando que la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia ante el que se practicó mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más mediante el simple procedimiento de interpretar las pruebas ya examinadas y tenidas en cuenta en la Sentencia, con el fin de obtener conclusiones más favorables a los intereses de la parte que recurre. Solamente cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o bien se produce la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte."
QUINTO.- En este caso se ha producido un cambio cierto de circunstancias con posterioridad al dictado de la sentencia de guarda custodia y alimentos, que no solo hacen aconsejable, sino necesario el cambio de guarda solicitado por doña Ruperto: aun cuando se aprobó un régimen de custodia compartida por semanas, dicho régimen no se cumplió, permaneciendo el menor Avelino con su padre, con escasa estancias con su madre, tal como reconocen ambas partes, y las pruebas practicadas han acreditado que el menor Avelino está sometido a la influencia negativa que sobre el mismo ejerce el progenitor don Santiago. Así, los técnicos de Punto de Encuentro Familiar informan del acusado cambio de actitud del menor Avelino en los intercambios, mostrándose activo, alegre y cariñoso cuando tiene que ir con su padre, y triste, cabizbajo y desganado cuando tiene que ir con su madre. Cabe destacar, del informe de seguimiento del PEF de fecha 16 de enero de 2023: "El progenitor, en varios momentos de las entregas y recogidas, ha realizado preguntas dirigidas a su hijo, relacionadas con las estancias con su madre, las llamadas de teléfono, con quién ha estado, si ha merendado...; haciendo referencia, en alguna ocasión, a que la progenitora es una mentirosa; todo ello en presencia de su hijo. El menor va respondiendo a cada una de dichas preguntas, recalcando el padre si lo hemos oído bien, pidiéndole en ocasiones que vuelva a repetirlas. Si bien el menor ha llegado a manifestar no tener deseos de ir con su madre y preferir quedarse con su padre, desde el PEF no se cuenta con suficiente información como para determinar si dichas verbalizaciones responden a deseos propios del menor o a las expectativas de su padre". La psicóloga del Instituto de Medicina Legal de La Rioja que exploró al menor y a ambos progenitores el 22 de abril de 2022, informa que el menor Avelino está posicionado en el conflicto con su padre, usando los mismos argumentos contra su madre que emplea el progenitor: que su madre ha tenido muchas parejas, que ha cambiado mucho de piso y que es una mentirosa. La culpabiliza de la separación.... Los progenitores no están manteniendo a su hijo aparte del conflicto, especialmente el padre, transmitiéndole mensajes negativos de la madre que no favorecen la relación materno-filial. En el acto de la vista la psicóloga informa que Avelino manifiesta que Avelino puede estar oyendo comentarios del entorno paterno no adecuados, el padre le enseña fotos de la madre en redes sociales, le habla de la expareja de la madre..., que no favorecen al niño. Doña Ruperto manifiesta en el acto de la vista que Avelino sale del colegio rígido, se cerciora de que no están su padre y su pareja y luego le da besos y abrazos, y lo mismo en el PEF, y que muchas veces Avelino no quiere hablar por teléfono con su padre, y las testigos doña Marisa y doña Martina declaran corroborando las manifestaciones de la madre, de Avelino, que el menor está alegre y feliz con su madre, y que cambia radicalmente de actitud cuando vuelve de estar con su padre, o cuando tiene que hablar con él por teléfono. Y el propio menor, manifestó a la exploración judicial que tuvo lugar el 9 de febrero de 2023, que siempre ha querido estar con su padre, pero ahora tiene miedo y se siente inseguro con él, que antes le creía pero se ha dado cuenta de lo que le influía.
La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018, Nº de Recurso: 2568/2017, Nº de Resolución: 206/2018, en un supuesto de cambio de custodia por la influencia negativa de la madre que ostentaba la custodia de la menor dice: " El interés de la menor no ha de coincidir necesariamente con su voluntad que, como en este caso ha considerado la Audiencia, puede estar condicionada por alguno de los progenitores en perjuicio del otro. Por ello no cabe afirmar que la sentencia impugnada haya resuelto en contra de dicho interés. En este sentido el Ministerio Fiscal pone de manifiesto que «en virtud de los extensos análisis de las pruebas practicadas, llevados a cabo en ambas instancias, no puede colegirse sino que el interés superior de la menor ha sido analizado de manera precisa, exhaustiva y acertada, tomando la decisión de transferir la guarda y custodia de la menor de la madre al padre, con el fin de evitarle perjuicios que serían irreparables dada la mala influencia que sobre la menor ejerce la madre y que se puede revertir, estando al cuidado del padre. Es decir, en la decisión de tomar la medida de la guarda y custodia favor del padre, se ha tenido en cuenta y aplicado la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala Primera del Tribunal Supremo». Por ello, el recurso de casación ha de ser desestimado en tanto que la alegación de vulneración del interés de la menor únicamente se apoya en la propia consideración interesada de la parte recurrente".
Y en este sentido, y como se ha expresado, la Sala comparte los razonamientos de la sentencia de instancia: "el Equipo Psicosocial aprecia que el padre ofrece claramente una técnica compatible con un chantaje psicológico alto y observa que del discurso de la menor se desprende que puede estar sometida a una excesiva influencia negativa del padre que ofrece métodos educativos y emocionales inapropiados y que la menor hace propio el discurso del progenitor sobre la visión negativa de la progenitora, lo que dificulta emocionalmente su relación y provoca consecuencias afectivas negativas en su hija".
Y por último, por sentencia de fecha 8 de marzo de 2023, dictada en el procedimiento 55/2022, del juzgado de lo Penal nº 1 de Logroño, don Santiago. Ha sido condenado, con su conformidad, como autor criminalmente responsable de un delito leve continuado de vejaciones injustas en el ámbito de la violencia de género del artículo 173.4, en relación con el artículo 74, ambos del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de setenta y cinco días de multa a razón de cinco euros la cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal para el caso de impago. Y como autor criminalmente responsable de un delito continuado de amenazas en el ámbito de la violencia de género del artículo 171.4, en relación con el artículo 74, ambos del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de doce meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, dos años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 48 y 57 del Código Penal, la prohibición de aproximarse, a una distancia inferior a 150 metros a Dª. Ruperto, a su persona, domicilio, lugar de trabajo y otros lugares frecuentados por la misma y prohibición de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento, incluidas terceras personas, ambas prohibiciones por tiempo de cuatro años.
En dicha sentencia se declara probado: "El día 24 de mayo de 2020 alrededor de las 18.20 horas el encausado, con propósito de denigrar a la perjudicada, el escribió un mensaje a través de WhatsApp con el siguiente contenido "Que formas has tenido de joder el día con tu puta bocaza tan grande. (...) El lugar de decir tonterías y mentiras y estar comiendo pollas a todo el que se pone a tiro... como has hecho durante estos años. (...) chica no eres más tonta porque no te entrena.
Entre los meses de noviembre y diciembre de 2020 el encausado, con propósito de atemorizar y humillar a su ex pareja y en el transcurso de una conversación telefónica, le dirigió expresiones tales: "Te juro que te cagas la que te preparo" "Te hundo no te imaginas de qué manera"!!! ¡Escúchame! te juro por dios que no sabes dónde voy a ser capaz de llegar . No se te ocurra en una puta vida volver a hacer nada relacionado con el niño sin hablarlo conmigo ¿lo estas oyendo?
(...) Ultima vez que lo digo. (...) Te vas a arrepentir toda puta vida. No eres consciente de lo que acabas de hacer. Como no quites esas putas fotos no vuelves a verle en tu puta vida. No pienso para hasta acabar con todo. Acuérdate del día de hoy porque va a ser para siempre".
El día 8 de noviembre de 2020 alrededor de las 13.00 horas el encausado, escribió a la perjudicada un mensaje a través de WhatsApp con el siguiente contenido "Pues te juro por Dios que no vas a ver al niño ni en fotografía si yo puedo... Pienso destinar hasta el último euro que tengo y el último aliento de vida que tenga en que no vuelvas a verle nunca. Apunta bien esta frase y el día de hoy porque lo vas a llorar el día que te mueras. Mucho ojo porque cono pueda destruiré tu puesto de trabajo e intentaré que no te contraté nunca nadie y sabes que tengo muchos contactos. No voy a parar hasta verte arrastrada por la calle".
El día 9 de noviembre de 2020 el encausado remitió a la Sra. Ruperto los siguientes WhatsApp: A las 20.09 horas: "yo voy a hacer todo lo posible para que no tengas aquí ni trabajo no puedas pagar ni una casa y tengas que largarte a vivir fuera de aquí porque abrir lo imposible para que nadie quiera contratarte y a cada sitio por el que vayas no pararé hasta que te despidan por sinvergüenza. Ya buscaré la fórmula de que te echen de donde estés. Pienso dedicar todas mis fuerzas a cobrarme la sinvergüenzada".
A las 20.12 horas: "Pero lo demás te juro por lo que más quieras que desde que me levanté hasta que me acueste me voy a dedicar a hacer que tu vida sea un infierno por caradura. No lo olvides ni un segundo de cada día".
Sobre las 21.57 horas del día 10 de noviembre de 2020, el encausado remitió a la Sra. Ruperto un mensaje de WhatsApp diciéndole "Que no me dé Dios la oportunidad de que pases un día por la mitad de la calle fuera de un paso de peatones porque te levo por delante y te arrastro por todo Logroño asquerosa. (...) estoy desando explicarles la clase de persona que eres montón de saco mierda con ojos. (...) perra de mierda. Estarás follandote a alguien como siempre maldita zorra. (...) Asquerosa, ladrona, mentirosa, zorra, golfa". (...) Las prostitutas tenéis que trabajar".
El día 26 de diciembre de 2020 el encausado escribió a la perjudicada un mensaje de WhatsApp con el siguiente contenido "K asco das".
A lo largo del mes de enero de 2021 el encausado mantuvo su actitud y remitió a su expareja los siguientes mensajes de WhatsApp:
El día 6 de enero de 2021: "Dejate de estar comiendo pollas toda tu vida y léete un diccionario. (...) Por lo demás donde mejor estarías sería en polloe. (...) MENTIROSAAAA ".
El día 12 de enero de 2021 el encasado envió a la perjudicada una noticia publicada en el diario "La Rioja" sobre el fallecimiento de una mujer y le dijo " Vengaaaa va Dime k es un error de la edad eres tu Porfaaaaaa Mierda Abres el móvil... estas viva".
El día 13 de enero de 2021: "eres mentirosa. Mentirosa mas que mentirosa.... Anda cállate que eres una vergüenza de ser humano".
El día 14 de enero de 2021: "Eres y lo escribo clarito un putón y un pedazo de zorrón así k estarás con mil...."
El día 17 de enero de 2021: "Robando al país como siempre... bueno robas a todo el que se deja....(...) Sinvergüenza.(...) te dijo que iba a llegar hasta el final de todo esto".
El día 18 de enero de 2021: "Ala xao golfa"
El día 19 de enero de 2021: "Pedazo de sinvergüenza. (...) hijadeputa ladrona de mierda. Caradura de mierda. Si lloras un montón cuando no estás zorreando por ahí. déjame vivir en paz muérete y déjame tranquilo".
El día 21 de enero de 2021: "Ya puedes dormir tranquila hoy Que estarás sin pegar ojo Lo k no sé es si por preocupación del niño ó por estar comiéndole la polla a alguien Apuesto por la segunda opción. "
El día 26 de enero de 2021: "Mi único problema es k estés viva. (...) Mejor muerete hija de la gran puta. (...) A ver si hay suerte y te pilla un bus, zorra, ladrona, mentirosa. (...) asquerosa. (...) Me comes la polla zorra de mierda. (...) Muerete ya".
El día 31 de enero de 2021: "perra de mierda". (...) Ya aprenderás a usar la boca para algo útil aparate de comer pollas".
La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2021, Nº de Recurso: 445/2021, Nº de Resolución: 729/2021 razona: "Se interponen dos motivos de casación por la vía el art. 477.2.3º LEC . En ambos se denuncia infracción del art. 97.2 CC y se invoca el interés casacional por resultar la sentencia de la Audiencia contraria a la doctrina de la Sala Primera de este Tribunal por no resolver en interés de los menores. Se fundan en que el interés de los menores es contrario a la guarda y custodia compartida que se acuerda en la sentencia de apelación porque existe una conflictividad entre los progenitores que la impide, conflictividad que queda manifestada en las sentencias condenatorias del padre
Los dos motivos plantean la misma cuestión y van a ser estimados de acuerdo con las siguientes consideraciones.
1. El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes).
Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. En particular, el art. 2.2.c) LOPJM menciona "la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia".
Es reiterada la doctrina de la sala en el sentido de que, si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para los menores, la medida que en cada caso se adopte sobre la guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor. Así lo recalca el art. 92 CC , modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio , de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.
En palabras de la sentencia 215/2019, de 5 abril :
"La interpretación del artículo 92 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven".
La existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia no justifica per se que se desautorice el sistema de custodia compartida. Pero la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura efectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero ; y 318/2020, de 17 de junio ).
El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor ( sentencia 318/2020, de 17 de junio ). Como dice en su informe el fiscal, la falta absoluta de entendimiento entre los padres es un factor de riesgo que llega a su máxima expresión cuando uno de ellos es condenado por delitos contra el otro cónyuge de los que se citan en el art. 92.7 CC .
El art. 92.7 CC dispone:
"No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género" (este último inciso "de género" ha sido añadido por la disp. final 2ª de la LO 8/2021, de 4 de junio).
La sala, en aplicación de este precepto, ha rechazado la procedencia de custodia compartida en las sentencias 350/2016, de 26 de mayo (que tiene en cuenta el auto de incoación de procedimiento abreviado y la influencia de los hechos enjuiciados en las condiciones en que debe ejercerse la custodia); 23/2017, de 17 de enero (que tiene en cuenta que la condena por amenazas en el ámbito familiar, con prohibición de comunicación, impide la posibilidad de diálogo); 175/2021, de 29 de marzo (que tiene en cuenta la condena por maltrato y el mal pronóstico en la forma en que los padres deben coordinarse para el cuidado de los hijos); y 31/2021, de 31 de mayo (que aprecia los indicios de criminalidad que resultan del auto de un juzgado de violencia y que son incompatibles con una relación razonable que permita el intercambio fluido de información y consenso exigidos por la jurisprudencia para adoptar la custodia compartida).
2. En atención a lo anterior, el recurso de casación debe ser estimado. En el supuesto que juzgamos se dictó por el Juzgado de lo Penal de Cáceres el 17 de julio de 2019 una sentencia condenatoria de D. Eulogio por un delito de violencia de género, maltrato, del art. 153.1 y 3 CP cualificado por producirse en el domicilio común (por el que se le impone pena de prisión de nueve meses y un día, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años y prohibición de aproximarse en un radio no inferior a 100 metros a D.ª Camino, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, así como de comunicar con ella por ningún medio, por dos años), y por un delito leve continuado de vejaciones injustas del art. 173.4 CP (por el que se le condena a 20 días de localización permanente en domicilio diferente y alejado de D.ª Camino y prohibición de aproximarse en un radio no inferior a 100 metros, así como de comunicar con ella por ningún medio por seis meses menos un día). Esta resolución fue confirmada en apelación por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, sentencia nº 37/2020, de 3 de febrero , que recoge como relato de hechos probados:
"1.- Que el día 13 de julio de 2016 tuvo lugar entre el acusado Eulogio, mayor de edad y carente de antecedentes penales y su entonces esposa Dª. Camino, en el domicilio común sito en la DIRECCION002 nº NUM001 de DIRECCION003, una discusión en el transcurso de la cual el acusado zarandeó a su esposa, agarrándola por los brazos y la empujó, sin que conste que le causara lesión, mientras le decía "estás loca".
"2.- Que el acusado envió durante el verano de 2017 a través de su teléfono móvil diversos mensajes a la Sra. Camino con el siguiente contenido: "sinvergüenza, miserable, eres lo peor, eres una sinvergüenza y lo vas a ser toda la vida, patética"
No hay constancia de otras condenas ni denuncias y los hechos sucedieron en 2016 y 2017, lo que lleva a la sentencia n.º 37/2020, de 3 de febrero, dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda , en el procedimiento abreviado seguido por violencia, a declarar -a otros efectos- que, dado que los hechos enjuiciados sucedieron hace años, puede mantenerse una previsión de bajo riesgo.
Con todo, la sentencia condenatoria aportada muestra la falta de actitud del padre para cooperar y respetar a la madre.
Ante estos hechos y su consiguiente condena, la custodia compartida no es el sistema más óptimo para los menores, a cuyo interés y necesidades debemos atender de manera primordial al adoptar el régimen de guarda. La custodia compartida no es un mero reparto del tiempo de convivencia de los niños o adolescentes con cada uno de los progenitores, sino un sistema de guarda que requiere una cooperación entre ambos, una implicación mutua en el compromiso de la crianza y el desarrollo de los hijos comunes tras la ruptura como pareja de los padres
En el presente caso no es conveniente adoptar el sistema de custodia compartida pues, de los hechos probados en la sentencia penal, queda acreditado el desprecio del padre hacia la madre, y el tono vejatorio y humillante con que se dirigía a ella, por lo que resulta inimaginable cualquier tipo de comunicación entre los progenitores, y es impensable que se dé el necesario intercambio de información de las cuestiones que afectan a los hijos, ni el apoyo o respeto mutuo como padres, ni la comunicación a los niños de un clima de lealtad mutua.
En consecuencia, procede casar la sentencia recurrida exclusivamente en cuanto adoptó la custodia compartida y procede confirmar lo resuelto en la sentencia de primera instancia por lo que se refiere a la guarda y custodia en favor de la madre y la pensión alimenticia que fijó a cargo del padre y a favor de los hijos, en atención a que la guarda se atribuye exclusivamente a la madre. También se confirma, como se solicita, y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 94.4 CC último inciso, el régimen de estancias y visitas del padre fijadas en la sentencia de primera instancia, que consideró adecuado el propuesto por el informe psicosocial, y que se mantiene por entender que es positivo para los hijos que no se vean privados de la relación y contacto con su padre, al no advertir en los hechos probados en las sentencias condenatorias riesgo para su integridad y haber sucedido, como ya hemos dicho, hace tiempo y no constar nuevas condenas ni denuncias."
En este caso, la referida sentencia condenatoria, la absoluta falta de comunicación y entendimiento entre los progenitores, y la negativa influencia ejercida por el padre sobre el menor Avelino, hacen totalmente inviable tanto la custodia compartida como la atribución de la custodia exclusiva a favor del progenitor don Santiago.
Debe pues confirmarse la decisión de la juez de instancia que atendiendo al superior interés del menor atribuye la guarda y custodia de dicho menor a la madre.
SEXTO.- Dice el art. 156 del Código Civil: "La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.
...
En caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores".
Si los progenitores viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio".
Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2012, Nº de Recurso: 1238/2011, Nº de Resolución : 642/2012 "Las acciones y responsabilidades que derivan de la patria potestad corresponden a ambos padres de tal forma que cualquiera de ellos, tanto el que tiene la guarda como el que no la conserva, puede actuar en relación a sus hijos una posición activa que no solo implica colaborar con el otro, sino participar en la toma de decisiones fundamentales al interés superior del menor. ....
La patria potestad, dice el artículo 156 del Código Civil , se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre.
Supone que todos los derechos y deberes que entraña la patria potestad se han de ejercer siempre de común acuerdo por ambos progenitores y de que, en caso de desacuerdo, será el Juez quien determine cual de los dos ha de ejercer todas o algunas de las facultades que la patria potestad comporta y por cuanto tiempo, pero sin que esta intervención judicial sobre los desacuerdos de los progenitores implique la supresión de estos derechos-deberes de la patria potestad que se ejercitan en un plano de igualdad y no de subordinación.
La regla general es el ejercicio conjunto y la excepción la atribución de todas o alguna de las facultades que comporta la patria potestad a uno solo de los progenitores.
...
Pues bien, la guarda y custodia de los menores deriva de la patria potestad y de la patria potestad, entre otras cosas, deriva la fijación del domicilio familiar, según dispone el artículo 70 del Código Civil , para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 68 del Código Civil , respecto de la obligación de vivir juntos. La ruptura matrimonial deja sin efecto la convivencia y obliga a los progenitores a ponerse de acuerdo para el ejercicio de alguna de estas facultades que traen causa de la patria potestad, entre otra la de fijar el nuevo domicilio y, como consecuencia, el de los hijos que se integran dentro del grupo familiar afectado por la ruptura coincidente por lo general con el de quien ostenta la guarda y custodia. Estamos, sin duda, ante una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, que deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada, sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura".
En este caso no hay ninguna razón por la que deba concederse a la madre una autorización permanente para que decida unilateralmente el lugar de residencia del menor, viajar con el menor fuera del territorio nacional, o para privar al padre de tener conocimiento del lugar en el que se encuentra su hijo en el periodo vacacional.
SEPTIMO.- En cuanto a las comunicaciones telefónicas del menor con el progenitor que en cada momento no lo tenga bajo su guarda, en el convenio regulador aprobado por sentencia de 1 de febrero de 2029, al que se remite la sentencia apelada en lo no dispuesto expresamente en la misma, se acordó : " durante los turnos de vacaciones el progenitor que no esté conviviendo con los menores podrá comunicar con él por teléfono mensajería electrónica o videoconferencia, como mínimo una vez al día, debiendo el progenitor convivente facilitar los medios necesarios para dicha comunicación, con arreglo a los usos de la familia". No hay previsión expresa del tiempo de duración de dichas llamadas, por lo que procede fijar dicho tiempo, que la Sala estima adecuado a fin de conciliar las actividades de descanso y vacacionales del menor con el contacto del menor con el progenitor no custodio, en quince minutos al día. Y no hay previsión para comunicación en periodo ordinario. La psicóloga del IML informa en el acto de la vista que es bueno que haya facilidad y asiduidad en la comunicación del menor con el no custodio. Por lo que procede acordar, que el progenitor no custodio tendrá derecho a realizar entre semana llamadas telefónicas al menor Avelino. Estas llamadas se verificarán como mínimo dos veces a la semana; tendrán lugar los días y las horas que ambos progenitores acuerden, y con la duración que convengan, sin que en ningún caso puedan interferir o perjudicar la realización por el menor de actividades escolares o extraescolares o complementarias. A falta de acuerdo entre los progenitores sobre la fijación de los días, las horas y la duración de las llamadas, se establece que las mismas tendrán lugar los Martes y los Jueves entre las 20,00 y las 20,15 horas.
OCTAVO.- Visto el progresivo régimen de comunicación y estancias del menor Avelino con su padre establecido en la sentencia de instancia, y la orden de alejamiento impuesta en sentencia, no procede en este momento hacer previsión alguna a futuro sobre las entregas y recogidas del menor Avelino más allá de lo acordado en la sentencia de instancia, sin perjuicio de lo que pudiera acordarse una vez cese la intervención del PEF.
NOVENO.- La juez de instancia fija una pensión de alimentos a favor del menor Avelino y a cargo del progenitor don Santiago de 220 euros al mes, que será actualizada anualmente, conforme al IPC o índice análogo que lo sustituya , repartiendo por mitad entre ambos progenitores el abono de los gastos extraordinarios del menor. La apelante doña Ruperto solicita se fije la pensión de alimentos en 400 euros al mes o subsidiariamente de 300 euros al mes.
En cuanto a la pensión de alimentos, debe recordarse que como señala la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 17 de abril de 2015: "Cabe partir de lo señalado en la STS de 1-3-2001 que indica que "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39. 1 CE , que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia". Y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( arts. 110 y 154.1 y concordantes CC ) y otra distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( arts. 142 y ss. CC ).
En este sentido se recoge en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, deber que deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, constituye una prestación más amplia que la contenida en el art. 143 CC , disponiendo sobre este particular la STS, 16-7-2002 , con cita de la STS de 5-10-1993 , que <<... una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los arts. 146 y 147 CC sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( art. 154.1 CC ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad >>.
Para decidir sobre la adecuación de una pensión alimenticia a las circunstancias del caso, han de tenerse en cuenta el caudal o medios del obligado a abonarla, así como las necesidades de su destinatario y sin perder de vista el nivel económico del progenitor custodio, de conformidad con la regla proporcional que establece el artículo 146 del CC , así como ha de procurarse que con ella se garantice, en la medida de lo posible, que los hijos sigan disfrutando del mismo nivel de vida que tenía antes de la crisis de la convivencia de sus padres, sin que sufran las consecuencias negativas de ésta en el plano puramente material, lo que es congruente con la general apreciación de las necesidades del alimentista conforme a su propias circunstancias personales, familiares y sociales".
"Respecto de la obligación del progenitor de abonar la pensión de alimentos de sus hijos cabe señalar, tal y como hace la STS 14-10-2014 que: <<... la obligación de dar alimentos es una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución Española, y es además uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, según el artículo 154-1º del Código Civil, y de aquellos otros casos en que, conforme al artículo 142 del mismo texto legal , se prestan entre familiares en situación de ineludible necesidad alimenticia" y la misma sentencia del Alto Tribunal establece que <<... la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil , de "las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento"...".
Por otro lado, la sentencia de esta Audiencia Provincial de la Rioja de 10 de noviembre de 2016 dice: "Para conocer cuál es la capacidad económica de cada litigante, es imprescindible (y exigible) la colaboración de ese litigante para conocer cuales sus verdaderos ingresos, pues nadie mejor que él los conoce realmente y nadie mejor que él está en disposición de probarlos mediante aportación, por ejemplo, de documentos al respecto. Es de aplicación la doctrina jurisprudencial, sentada entre otras en Sentencia del Tribunal Supremo de 21-12-1991 (RJ 1991824), que interpreta que debe distribuirse la carga de la prueba, de ordinario, atribuyendo a cada parte la que, según la experiencia, suele estar más próxima a ella y en este sentido a cada parte le corresponde la prueba de lo que conforme a la razón y la experiencia, es más fácil de probar para ella que para la parte contraria. La falta de colaboración de los litigantes para conocer sus verdaderos ingresos, comportaría en realidad, un perjuicio para los hijos que debe ser evitado".
Y como se razona en la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 29 de marzo de 2017 :
"Tribunal Supremo (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2013 ) , que el nacimiento de un nuevo hijo no previsto cuando se firmó el convenio, constituye un dato más a valorar en función del conjunto de los existentes en el caso concreto, de modo que ni provoca per se la reducción de los alimentos en su día convenidos, ni tampoco puede reputarse sin más y abstracción hecha de cualquier circunstancia, que al ser una carga voluntariamente asumida, carezca de toda relevancia para modificar la cuantía de los alimentos previamente establecidos. Su incidencia deberá valorarse en función de los intereses en juego, de modo que no suponga un detrimento injustificado de las cargas preexistentes, fijadas a favor de los hijos de la anterior relación, ni tampoco se petrifiquen éstas hasta crear una situación económicamente insostenible, que impida al progenitor cumplir sus obligaciones para el nuevo vástago y entre las circunstancias a valorar se halla la capacidad económica de la pareja con quien convive el obligado.
Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2013 , "en lo que aquí interesa supone que el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos, prueba que no se ha hecho. Y es que el cambio de medida se argumenta en la demanda exclusivamente sobre la base del nacimiento de estos dos nuevos hijos , sin que la misma contenga referencia alguna a si esta nueva situación supone una merma de su capacidad económica, que puede incluso haber mejorado en razón al patrimonio de su pareja y madre de los hijos , obligada también a su sostenimiento, cuyos recursos se ignoran, siendo así que, conforme a lo dispuesto en el artículo 145 del Código Civil , "cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos , se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo".
Por consiguiente, en relación al nacimiento del nuevo hijo, lo que habrá de valorarse es la capacidad económica de Don Alfonso es o no insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y al mismo tiempo pagar lo que venía abonando a su hija Doña María Purificación; pero teniendo en cuenta que ha de ponderarse también el patrimonio y rendimientos económicos de la nueva pareja, asimismo obligada como Don Alfonso, a la alimentación del nuevo hijo (en este mismo sentido razonamos en la sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 20 de junio de 2014 ) .
En el presente caso, don Santiago afirma en prueba de interrogatorio en el acto de la vista que gana un mes con otro 2000 o 3000 euros mensuales. Por providencia de 24 de noviembre de 2021 fue requerido a fin de que aportara el contrato de trabajo de autónomos, las declaraciones de IRPF de los años 2019 y 2020 y las últimas 6 nominas. Don Santiago no ha atendido a dicho requerimiento, no aportando documentación alguna relativa a su real capacidad económica. Se ha aportado al procedimiento auto de fecha 28 de junio de 2010 en el que se fija una pensión de alimentos a cargo de don Santiago y a favor de su hijo Basilio, de 400 euros mensuales, actualizables anualmente conforme al ipc. Además no es discutido que don Santiago es padre del menor Constancio, de dos años de edad, siendo su madre la pareja de don Santiago, doña Delfina. Don Santiago no ha facilitado ningún dato acerca de cuál sea la situación económica de su actual pareja y madre del menor Constancio, a fin de determinar en qué medida puede la misma contribuir al sostenimiento de dicho menor. Tampoco ha aportado dato alguno relativo a los gastos que le puedan suponer la vivienda de DIRECCION004, desconociéndose si abona un alquiler y en tal caso en qué cuantía. Ha quedado acreditado que doña Ruperto trabaja con contrato indefinido en un supermercado, y percibe un salario de algo más de 900 euros mensuales, no habiendo aumentado sus ingresos respecto de los percibidos al momento de la firma del convenio regulador, y en prueba de interrogatorio manifiesta que reside en DIRECCION005 con su pareja, sin que conste abone alquiler. En el convenio regulador suscrito por las partes en noviembre de 2019 acordaron la custodia compartida del menor Avelino, haciéndose cargo cada progenitor de los gastos del menor cuando lo tuviera consigo, y además aportando a una cuenta común a tal fin 50 euros doña Ruperto y 180 euros mensuales don Santiago. Ahora se ha atribuido la guarda y custodia del menor Avelino a la madre.
Atendiendo a las circunstancias expuestas, los distintos ingresos de uno y otro progenitor, la atribución de la guarda y custodia del menor Avelino a la madre, la contribución a los alimentos acordada en su día por las partes en un régimen de custodia compartida, y atendiendo a las necesidades de educación, alimentación, y vestido, en sentido amplio, del menor Avelino, las propias de un menor de once años, la Sala estima adecuada la fijación de la pensión de alimentos a cargo del padre en 300 mensuales, con las actualizaciones previstas en la sentencia de instancia.
DECIMO.- No ha lugar a imposición de costas a ninguna de las partes, dada la especial naturaleza, de la materia objeto de recurso.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
