Sentencia Civil Audiencia Provincial de La Rioja, de 31 de Mayo de 2001

@2001-0260

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que, con fecha se dictó sentencia en cuyo Fallo se recogía: "Que estimando la demanda inicial formulada por la Procuradora Sra. F.O., en representación de D. Ernesto V.F. contra D. Julio O.R., y su esposa Dña. Francisca M.M. representados por el procurador Sr. T.S. y contra la Comunidad de propietarios del edificio sito en la calle Yuso de la ciudad de Nájera y desestimando la demanda reconvencional interpuesta por los Sres. O. y M., debo declarar y declaro que la finca registral n.º 8825, del Registro de la Propiedad de Nájera en la que se ubica la vivienda propiedad del actor, es predio dominante de la finca registral n.º 5033 del mismo registro de la Propiedad que es predio sirviente de aquella, estando plenamente vigente la servidumbre de luces y vistas, con el más amplio contenido, concretada en todo el lindero sur del predio dominante condenado a los demandados antes citados a estar y pasar por esta declaración y a lo siguiente:

- A D. Julio O. y Dña. Francisca M. a ejecutar a su costa todas las obras que resulten necesarias a fin de reponer las cosas a un estado en el que el predio dominante pueda disfrutar de su derecho de servidumbre sin limitación alguna, esto es, de forma tal que la nueva edificación diste tres metros de distancia, timándose la medida de la forma indicada en el art. 563 del Código Civil.

- A la Comunidad de propietarios codemandada, a permitir que se realice las obras antes descritas y por ello a facilitar la realización de dichas obras, no obstaculizándolas de modo alguno.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación que fue admitido, con traslado por cinco días a las demás partes para alegaciones, y con remisión final de los autos a esta Ilma. Audiencia Provincial, en la que se formó el rollo de apelación correspondiente y se turnó procedentemente para dictar resolución.

TERCERO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Que, frente a la sentencia de instancia cuyo fallo es del tenor que en el antecedente de hecho primero de la presente se expresa, interponen los demandados sendos recursos de apelación, invocando en ambos casos la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido demandados los propietarios de los pisos, locales y sótanos que podrían verse afectados por la resolución a dictar, hallándose, según los recurrentes, defectuosamente constituida la relación jurídico-procesal, en tanto, ha comparecido en juicio la comunidad de propietarios, pero no los propietarios individualmente de los pisos afectados por la sentencia.

Ciertamente, la excepción invocada resulta apreciable de oficio, pero en el presente caso, no puede obviarse que, alegada en primera instancia, al contestar a la demanda, dicha excepción por D. Julio O.R., se acordó la suspensión de la comparecencia (folio 136), resolviéndose por auto (folio 138) la subsanación del "defecto procesal apreciado consistente en no haber demandado a la comunidad de propietarios del inmueble en el que se asienta el edificio de 25 viviendas, locales y garajes que, en opinión de la actora, no respeta la servidumbre de luces y vistas", ampliando el demandante la demanda, dirigiéndola contra dicha comunidad de propietarios del edificio sito en Nájera (La Rioja) en la calle Yuso, personándose en las actuaciones referida comunidad de Propietarios, contestando a la demanda (folios 151 a 159) sin que en la contestación alegase defecto litisconsorcial alguno que, de modo extemporáneo, pretende hacer valer en esta instancia, cuando no lo realizó, como decimos, en la contestación a la demanda. Ni D. Julio O.R., ni la comunidad de propietarios codemandada, impugnaron el auto antes citado en que para evitar el defecto procesal invocado se concede a la actora la posibilidad de subsanarlo (art. 693 de la L.E.C. de 1881) lo que así verificó ésta, sin que en momento procesal alguno desde su personación la comunidad de propietarios personada en autos, alegara la defectuosa constitución de la relación jurídico procesal, como tampoco alusión alguna a tal cuestión desde la comparecencia y hasta que plantea el recurso efectúa el codemandado, D. Julio O.R. Efectivamente, el litisconsorcio pasivo necesario, de creación jurisprudencial, tiene como finalidad procurar que la relación jurídico procesal esté constituida con todas las personas que, en atención a su situación o vínculo con la relación material objeto del pleito, han de quedar necesariamente afectadas por la sentencia que se dicte. En este caso la estimación de la pretensión deducida por el actor, pudiera afectar a los propietarios de los pisos, locales y garajes, del edificio sito en la calle Yuso, de Nájera, si no a todos, a varios de ellos, a aquellos cuyas propiedades se hallasen en la zona afectada por la declaración y consiguiente pronunciamiento de condena que la estimación de la demanda implicaría.

Ahora bien, demandada la comunidad de propietarios, entendidas con la misma todas las actuaciones practicadas, supone el conocimiento por todos sus integrantes del litigio y de lo que en el mismo se debate, conocimiento anterior a esta litis, como el Presidente de la Comunidad admite al contestar a la posición novena de las que en prueba de confesión se le dirigen de contrario (folios 313, 318 y 319), debiendo tenerse en cuenta que, como tal el presidente de la comunidad de propietarios representa a la comunidad, en juicio y fuera de él, en todos los asuntos que la afecten (art. 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal) y ha de presumirse (art. 16.1 y 2 de la Ley de Propiedad Horizontal) que la problemática suscitada es conocida por los integrantes de la comunidad de propietarios, sin que, ni al contestar a la demanda ni en ningún momento posterior, hasta la formalización del recurso alegasen haber sido defectuosamente constituida la relación jurídica procesal, a pesar de hallarse personada dicha comunidad en la litis. La Jurisprudencia ha declarado reiteradamente que la actuación representativa del presidente de la comunidad lleva implícita la de todos los titulares, en juicio y fuera de él, representación en cuya virtud la voluntad del presidente, frente al exterior vale como voluntad de la comunidad, actuando en interés común de todos los copropietarios, más en este caso en tanto no se ha constatado, ni siquiera invocado, la existencia de enfrentamiento de intereses entre unos miembros y otros. También, se reconoce en términos amplísimos la capacidad para accionar, no sólo en defensa de los elementos comunes del edificio, lo cual resulta incuestionable, sino también en defensa de los elementos privativos, cuando resulte afectado más de uno, como se alega podría ocurrir en este acto. La naturaleza jurídica de la comunidad de propietarios se asemeja a los actos de conjunto, en lo que se refiere a la manifestación de su voluntad, pero, por la complejísima trama de derechos y obligaciones que comporta y la imposibilidad de que pueda actuar como una comunidad de bienes ordinaria habida cuenta de la propiedad separada que caracteriza a la propiedad horizontal, según el art. 396 del Código Civil, resulta imprescindible que, aunque sin personalidad jurídica propia, sea considerada como un ente de proyección jurídica propia, que, sin embargo, no puede actuar sino a través de su presidente, su representante en juicio y fuera de él.

En suma, personada la comunidad de propietarios, oponiéndose a la demanda, en base a los argumentos que consideró oportunos, sin cuestionar la adecuación de la constitución de la relación jurídico procesal, tal y como quedó establecida, ni haber denunciado al respecto vicio o defecto alguno en la forma prevenida, en los arts. 703 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, del mismo modo que en el art. 459 de la Ley Procesal Civil vigente, actuación que tampoco realizó el codemandado y asimismo, apelante, invocante de excepción D. Julio O.R., ha de rechazarse la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario alegada, desde luego, sin perjuicio de las reclamaciones que, en su caso, los propietarios per se individualmente o como tal comunidad de propietarios pudieran formular frente al codemandado Sr. O.

SEGUNDO.- Que, respecto a la existencia de la servidumbre, los recurrentes vuelven a insistir en la prescripción de la misma, tras invocar haberse producido un error en su constitución y haber actuado de buena fe D. Julio O.R. Alegando la realización por parte del actor de un ejercicio abusivo de su derecho.

Pues bien, conforme consta a los folios 41, 118 y 119 de los autos, la servidumbre de luces y vistas se constituyó respecto de "todo el lindero sur", por escritura pública de fecha 30 de mayo de 1978, y así consta en el Registro de la Propiedad (folio 24), sin que, en ningún momento la comunidad de propietarios del edificio construido en el predio dominante renunciase a su derecho, a pesar de la propuestas de Sr. O. para que lo hiciera (folio 25), lo que determinó a D. Julio O.R. a plantear demanda de juicio de menor cuantía pretendiendo que la constitución de la servidumbre se debió a un error y es nula o existente sólo por el lado sur del predio dominante en el tramo que tiene como frente el patio y por encima de la plante baja (folios 184 a 222), demanda que dio lugar a la incoación del juicio de menor cuantía n.º 158/92 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de los de Logroño, que en, fecha de 23 de octubre de 1992, dictó sentencia (folios 70 y 71) desestimando las pretensiones del Sr. O., siendo confirmada por la sentencia dictada por esta Audiencia Provincial, en fecha 28 de julio de 1993 (folios 72 a 75), y firme, en tanto no fue admitido el recurso de casación por el Tribunal Supremo, conforme al auto que consta a los folios 133 y 134. En la sentencia de fecha 23 de octubre de 1992, se excluye el error en la constitución de la servidumbre, aludiendo al respecto a los actos propios del Sr. O. ("...los propios actos del demandante constituyente de la servidumbre revelan la poca consistencia de la argumentación relativa al error...") y rechaza la extinción de la servidumbre por prescripción, por no haber quedado acreditada la falta de uso por el plazo de veinte años (art. 546.2 del C. Civil), que, se señala, se computará desde "que se concluyó la edificación atentatoria del derecho real limitativo en el predio sirviente".

Excluido el tan invocado error y la prescripción de la servidumbre, evidente resulta que ha sido la misma respetada, en tanto la construcción efectuada en el predio sirviente se halla adosada, pegada, al predio dominante, como resulta de la prueba practicada, reconociéndolo así los demandados, en sus respectivos escritos de contestación a la demanda, y el representante legal de la comunidad de propietarios demandada, al absolver posiciones en prueba de confesión (folio 318) y corroborándolo los testigos, D. Cecilio V.S. (folio 334), D. Francisco L.B.N. (folio 335), D. José G.F. (folio 336), D. Juan Manuel G.C. (folio 337), D. Gerardo M.A. (folio 338), D. Benito C.P. (folio 339), D. Alejandro S.P. (folio 340) y D. Valentín M.P. (folio 341). Por tanto, conforme a los arts. 583 y 585 del C. Civil, el recurso ha de ser rechazado y confirmada la impugnada, estimatoria de la demanda.

Respecto a la, actuación del actor apelado que los recurrentes pretenden constitutiva de abuso de derecho, ha de partirse de que, como, entre otras muchas, señala la STS de 30 de mayo de 1998, n.º 542/1998, "...el abuso del derecho sólo procede, como institución de equidad, cuando el derecho se ejercita con la intención bien decidida de causar daño a otro o utilizándolo de modo anormal y contradictor de la armónica convivencia social. Su apreciación exige que la base fáctica ponga de manifiesto las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y las subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo)"; sin embargo, no puede estimarse se den en este caso tales circunstancias en la actuación del actor teniendo en cuenta que, constatada la existencia de la servidumbre, se trata del ejercicio de un derecho legítimo, deduciéndose la reclamación en tiempo y forma, teniendo en cuenta que la construcción finaliza en el año 1993, y el procedimiento instado de contrario, aún con resolución firme en el mismo año, se dilata en el tiempo hasta 1999, habiendo existido con anterioridad al mismo, contactos entre los propietarios del predio dominante y el Sr. O., que, sin embargo, a nada condujeron, dada la pretensión de éste de que aquellos renunciaran a su derecho.

Frente a ello, evidenciada resulta la mala fe del apelante Sr. O., tanto en procedimiento anterior por el mismo iniciado, como en el presente asumiendo al efecto las consideraciones expuestas tanto en la sentencia de instancia objeto de recurso, como, evidentemente, las reflejadas en la de esta Audiencia de 28 de julio de 1993, en cuanto a la realización de la construcción conociendo la existencia de la servidumbre que él mismo constituyó, y sin respetar los derechos de los propietarios del predio dominante, a pesar del resultado infructuoso de los contactos con estos mantenidos, y de la adversa resolución, al menos en primera instancia, recaída en procedimiento por él instado.

TERCERO.- Que, aún no reproducida en el correspondiente suplico del escrito de interposición del recurso, en el que en el mismo se señala como motivo tercero de apelación, se vuelve a insistir en la aplicación de la doctrina de la accesión invertida; pero, ocurre que la cuestión debatida no se centra en la doctrina de la "accesión invertida" como modo de adquirir la propiedad, sino en el derecho de opción que establece el art. 361 del Código Civil, en principio a favor del dueño del suelo, pero que no impide que el edificante pueda ejercitar su pretensión para reclamar su derecho sobre el terreno o solar, incluso con anterioridad e independientemente de la opción del dueño del terreno. Ahora bien, por una parte, las acciones establecidas en el art. 361 del Código Civil, pueden ser ejercitadas por el edificante si existe buena fe y, en segundo lugar, la doctrina de la accesión invertida solamente es aplicable para el caso de que la edificación se haya realizado en suelo que en parte pertenece al edificante y en parte es de propiedad ajena, y ninguno de tales requisitos se da en este casó. Por ello, y, aún cuando resultan graves las consecuencias del restablecimiento de la situación jurídica lesionada, no ha lugar a la aplicación de la doctrina de la accesión invertida, resultando aplicable al caso lo dispuesto en el art. 585 del Código Civil, como en el precedente se expone.

CUARTO.- Que, rechazado el recurso han de imponerse a los recurrentes las costas por sus respectivos recursos causadas, conforme a los arts. 394 y 398 de la Ley Procesal Civil vigente.

Vistos los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por 1.º - D. JULIO O.R. y Dña. FRANCISCA M.M. y 2.º - la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE YUSO DE NÁJERA; contra la sentencia de fecha 15 de enero de 2001, debemos confirmarla y la confirmamos. Con imposición a cada uno de los recurrentes de las costas por su respectivo recurso causadas.