Sentencia Civil 301/2023 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 361/2023 de 13 de junio del 2023

PRIMERO. -Sentencia recurrida y delimitación de las posiciones de las partes.

Se recurre por la representación de D. Leovigildo, la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de esta ciudad de fecha 24 de febrero de 2023, en autos de modificación de medidas definitivas nº 1367/2022, tramitado ante dicho Juzgado, cuya parte dispositiva se ha transcrito en el antecedente de hecho de la presente resolución, limitando su recurso a los pronunciamientos relativos a diferir el régimen de custodia compartida a septiembre de 2023 y a la fijación de una pensión de alimentos que ha de abonar el apelante a favor de los hijos en cuantía de 400 € para ambos.

Alega, en resumen, que no está justificado diferir el régimen de custodia compartida a septiembre de 2023, sino que ha de aplicarse de forma inmediata pues la única prueba, con solvencia profesional, para argumentar y, en su caso, acordar si debe aplicarse de forma automática el régimen de visitas o debe diferirse al final del curso escolar, es el informe psicosocial sin que en éste se aconseje diferimiento y condicionamiento alguno. Que ha de tenerse en cuenta que, por un lado, el régimen de custodia monoparental con un sistema de visitas en fines de semana alternos y visita intersemanal, no ha ocasionado distorsión alguna en los hábitos educativos y sociales de los menores y que, por otro lado, es interés y deseo de éstos convivir con ambos padres, lo que supone un mayor estímulo ante sus hábitos y obligaciones estando salvaguardados sus rutinas y actividades educativas, sociales y culturales por la capacidad y los valores de sus progenitores; las autoras del informe psicosocial apuntan que ambos padres "adoptan un sistema educativo con imposición de normas y refuerzos adecuados a las conductas y edad de los menores" por lo que la aplicación automática y no diferida de dicho régimen de visitas, no ocasiona un desequilibrio para los menores.

Que no tiene sentido, si el curso escolar acaba en junio, demorar la custodia compartida al mes de septiembre aun respetándose los turnos de vacaciones previstos en el convenio regulador aprobado de inicio, por lo que subsidiariamente, para el caso de que no se tenga en cuenta esta pretensión principal de custodia compartida inmediata se solicita que dicho sistema se inicie cuando comiencen las vacaciones de verano.

-En relación a la pensión de alimentos, los datos económicos reales previos al inicio del procedimiento de modificación de medidas (datos que resultan de las declaraciones de IRPF del ejercicio 2021 muy similares a los ejercicios 2019 y 2020) revelan lo siguiente:

. Que el patrimonio de Dª Felicisima es superior al de D. Leovigildo; éste únicamente cuenta con una vivienda y plaza de garaje que constituye la vivienda familiar que fue adquirida mediante un préstamo bancario y que está gravada con una hipoteca por la cual destina una parte de sus ingresos de forma anual (9.000 €); Dª Felicisima es propietaria de su vivienda habitual por la que no paga préstamo alguno, también propietaria en el 100% del pleno dominio de un local comercial sito en la AVENIDA000, NUM004 por la que percibe unas rentas inmobiliarias anuales y además percibe otras rentas de una parte del edificio donde se encuentra su vivienda.

. D. Leovigildo, paga mensualmente el triple que Dª Felicisima a cuenta del IRPF

.Al margen del diferente patrimonio, la diferencia entre la renta disponible de D. Leovigildo y la de Dª Felicisima, a juicio del apelante, es ridícula y no sustancial por lo que no está justificado el establecimiento de la pensión de alimentos, que califica de desproporcionada pues D. Leovigildo percibe al año 42.947,39 euros/año (3.578,95 €/mes) y Dª Felicisima 29.018,44 €/año (2.418,20 €/mes), siendo la diferencia anual de 13.928,95 euros y mensual de 1.160,75 euros. De esa renta disponible habría que minorar en el caso de D. Leovigildo, las cantidades que éste ha venido destinando a pensión de alimentos de sus hijos: 2019: 9.370,80 euros; 2020: 9.345,92 euros y 2021: 10.707,30 €, por lo que la diferencia de renta disponible es de 714,24 en el año 2019, 592,90 € en el 2020 y 268,47 € en 2021. Ello supondría que la situación de partida de custodia monoparental (9.000 €/año) resulta menos gravosa que la custodia compartida (9.300 euros al año) y ello asumiendo a mayores la mitad de las necesidades de los menores.

-El Ministerio Fiscal impugna el recurso y alega, en relación a la custodia compartida, que no existe ningún inconveniente y salvaguarda el interés de los menores, que la misma se difiera a la finalización del curso escolar a fin de que los menores no vean afectado su rendimiento en el año presente; y en relación a la pensión de alimentos, tras recordar la Jurisprudencia al efecto y que la finalidad es mantener el nivel adquisitivo de los menores independientemente del progenitor con el que se encuentren, de las pruebas practicadas se acredita desproporción de ingresos entre los progenitores (ingreso de 32.995 euros anuales Dª Felicisima en 2021 y Don Leovigildo 71.490 euros) que justifican la pensión establecida en la sentencia pues Dª Felicisima no cuenta con ingresos que permitan cubrir las necesidades de los menores en igualdad de condiciones que el otro progenitor, obedeciendo la medida al interés superior de los menores y ello en la cuantía señalada

-La representación de Dª. Felicisima se opone al recurso e interesa su desestimación y confirmación de la sentencia apelada, la cual tiene en cuenta el interés del menor lo que justifica diferir su inicio a septiembre "para no interferir en el desarrollo del curso escolar, máxime cuando el efecto práctico es el inicio cuando termina este curso escolar en junio, y ello por cuanto comienza el periodo de vacaciones y la alternancia en el mismo"; que los niños, desde el término del curso escolar, estarán hasta septiembre (momento de inicio de la compartida) el mismo tiempo con el padre que con la madre en periodos quincenales, pero la rutina de semanas se iniciará con el inicio del colegio y el nuevo curso, y se ampliará hasta entonces las visitas con pernocta.

En relación a la pensión alimenticia, alega que según las declaraciones de ambas partes de IRPF, se puede apreciar la diferente capacidad económica de ambos y la evidente desproporción económica entre ambos: el padre en el año 2019 tuvo unas retribuciones dinerarias por trabajo por importe de 71.490 euros, en 2020 de 65.533 euros y en el ejercicio 2021 de 69.894 euros. Dª Felicisima tuvo unas retribuciones dinerarias por trabajo en 2019 por importe de 33.605 euros, en 2020 de 29.805 euros y en el ejercicio 2021 de 32.995 euros, ganando el padre más del doble que la madre, lo que justifica la pensión. La vivienda es de cada progenitor es decir, el padre no aporta vivienda para los hijos

Cuando se produjo la separación y el divorcio, el domicilio familiar era en PASEO000 NUM005, vivienda propiedad de Don Leovigildo y en la que éste se quedó; y Dª Felicisima se fue de alquiler a otra con la custodia exclusiva de los hijos; luego adquirió con hipoteca de Caja Laboral una vivienda en PASEO000 por la que abona mensualmente de hipoteca la cantidad de 743,04 euros hasta julio de 2048; Dª Felicisima sólo tiene en propiedad su vivienda y el 50% de un local que heredó de su madre, como refleja su declaración de IRPF. Que no se ha de tener en cuenta para fijar la pensión el concepto de renta disponible sino el caudal y medios de quien los da y las necesidades de quien lo recibe.

SEGUNDO. - Sobre el inicio del régimen de la custodia compartida.

Puesto que las medidas que se pretenden sean revisadas en esta alzada, afectan a menores, ha de advertirse que para la determinación de las medidas que se adoptan con relación a los menores y para su posterior modificación, debe primar por encima de todo el interés superior del menor que, como estatuto jurídico indisponible de los menores de edad ( STC 141/2000, de 29 de mayo) se debe tener en cuenta en todos los procedimientos que los afectan, valorando para ello todos los datos que resulten de la prueba conforme a los criterios expresados en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, en la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.

Así lo recuerda, entre otras, la STS 727/2021 de 27 de octubre de 2021 (Rec. 445/2021), según la cual: " El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3, y 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4, entre las más recientes).

Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor, es preciso llenar su contenido e identificar en cada caso concreto lo que resulta más adecuado para el interés del menor en sus concretas circunstancias. De este modo el art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor; entre otros: a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas; b) la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior; c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia, etc..

La aplicación de referidos criterios se ha de ponderar teniendo en cuenta, entre otros elementos: la edad y madurez del menor; la necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad; el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo; la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro, primando el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Aplicand o la anterior Jurisprudencia al presente y atendiendo al principio de supremacía del interés del menor, se ha acordado en la sentencia apelada un régimen de custodia compartida de los dos hijos menores por ambos progenitores, teniendo éstos últimos fuerte vinculación con los hijos, han mostrado capacidad en su cuidado y educación y han favorecido su actual estabilidad según se concluye en el informe del Equipo Psicosocial que ha examinado a ambos progenitores y a los menores. (acontecimiento 95 del proceso de primera instancia). En este informe también se indica que ambos progenitores describen un estilo educativo con imposición de normas y refuerzos adecuados a la edad y conductas de los menores. Asimismo los menores al ser explorados por los miembros del Equipo psicosocial, también describieron el estilo educativo de ambos progenitores de forma positiva y similar, mostrando ambos sus deseos de custodia compartida.

Teniendo en cuenta lo anterior y si bien en la exploración que la Juez a quo realiza a los menores, éstos manifestaron que no les importaba comenzar desde entonces la custodia compartida y ninguna recomendación sobre la fecha de comienzo de dicho régimen se efectúa por el Equipo psicosocial, quien en su informe nada dice al respecto, no obstante, consideramos conveniente y justificado en aras a garantizar el interés superior de los menores y, aunque no se incluya como recomendación en el informe del Equipo psicosocial, el diferir el inicio de la custodia compartida al momento en que finalice el curso escolar en el mes de junio de 2023 y ello, a fin de que los cambios en el régimen de custodia no interfieran en el desarrollo del curso escolar, conforme tiene en cuenta la sentencia apelada para justificar la dilación en su inicio, pues nos parece obvio que un cambio a mitad de curso puede afectar a la estabilidad de los menores e incidir negativamente en la normalidad de su vida escolar. Consideramos que retrasar el inicio de la custodia compartida a este momento, redunda en definitiva en beneficio de la estabilidad de los menores y por tanto, resulta plenamente justificado.

Ahora bien, contrariamente a lo acordado en la sentencia apelada, no estimamos justificado que se retrase su comienzo al momento de inicio del siguiente curso escolar en septiembre de 2023, sin que pueda servir de justificación el efecto práctico a que alude la sentencia apelada, pues una vez finalizado este curso escolar, no hay ya razón alguna para diferir el comienzo del régimen de la custodia compartida, el cual se estableció en la sentencia apelada porque se considera más beneficioso para los menores, respetando así los deseos de los mismos y su interés que ha de estar protegido por encima del interés de sus respectivos progenitores.

En consecuencia, una vez finalizado el curso escolar durante el presente mes de junio de 2023, deberá iniciarse en dicho momento el régimen de custodia compartida de modo que al inicio del siguiente curso escolar puedan estar ya los menores plenamente adaptados al nuevo régimen de custodia y ello, sin perjuicio del régimen que se tenga establecido para vacaciones.

Por lo expuesto, ha de estimarse parcialmente este motivo del recurso de apelación, revocando el particular de la sentencia apelada que acuerda diferir el inicio del curso escolar al mes de septiembre de 2023, acordando en su lugar que el régimen de custodia compartida comenzará cuando finalice el presente curso escolar durante el mes de junio de 2023.

TERCERO.-Sobre la pensión de alimentos

Como acertadamente razona la sentencia apelada, con cita jurisprudencial al respecto, no siempre el régimen de custodia compartida implica la supresión de la pensión de alimentos.

En este sentido, se pronuncia también la STS 607/2022 de 16 de septiembre de 2022 (rec. 6133/2021), que recuerda: "que el deber de alimentar a los hijos menores es un contenido natural y esencial derivado de la filiación. El régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que habrá de estarse en cada caso a las circunstancias personales de ambos progenitores. No procede eximir del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno. En particular, la sala ha declarado que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 CC ), ya que la cuantía de los alimentos es proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da ( sentencias 564/2017, de 17 de octubre , y 55/2016, de 11 de febrero ). De ahí que, como observa el Ministerio fiscal en su informe, los pronunciamientos de esta sala no sean uniformes, aunque el régimen establecido sea el de custodia compartida ( sentencias 390/2015, del 26 junio , 658/2015, de 17 noviembre , y 33/2016, de 4 febrero )".

Puede también analizarse en la misma línea la STS 866/2022 de 09 de diciembre de 2022.

A la vista de los documentos nº 6 a 8 de la demanda y el documento nº 3 de la contestación a la demanda que contienen las declaraciones de IRPF de ambos progenitores correspondientes a los ejercicios 2019 a 2021 ambos inclusive y, partiendo para la decisión de la controversia planteada en esta alzada de los datos del año 2021, que contiene información sobre los datos completos de los ingresos anuales de ambos progenitores en el año anterior a la demanda de modificación de medidas, al carecer al respecto de información económica completa del año 2022 en que se presenta la demanda, la cual no obstante se presume sea similar a la de 2021 a tenor de los recursos económicos con que cuenta el demandante/apelante según se deduce del resultado de la averiguación patrimonial (acont. 64) y de las nóminas de once mensualidades del año 2022 que presenta a requerimiento de la parte contraria (doc. 87), e incluyendo estos datos de las declaraciones del IRPF de 2021 no sólo los ingresos derivados de los rendimientos netos por trabajo de cada progenitor sino también los derivados de las rentas de los arrendamientos que percibe Dª Felicisima por su participación en un inmueble del edificio en el que tiene su vivienda en el PASEO000 y por un local de que es propietaria al 100% en AVENIDA000, y, teniendo en consideración que para decidir al respecto de la supresión o mantenimiento de la pensión de alimentos en el régimen de custodia compartida, al igual que para determinar las pensiones alimenticias en regímenes de custodia monoparental, se ha de tener en cuenta las necesidades de los hijos y la capacidad económica de los progenitores, determinando esta última atendiendo a los ingresos netos de cada progenitor, es decir, una vez deducidos de los ingresos brutos las aportaciones que ambos tiene que realizar a la Seguridad social y el pago de impuestos y sin descontar a estos efectos otros gastos voluntariamente asumidos por cada progenitor como pudieran ser los derivados de los préstamos que hubieran contraído para financiar la adquisición de sus respectivas viviendas u otros voluntarios que pudieran haber contraído ni tampoco el importe de las pensiones alimenticias que ha tenido que abonar el progenitor no custodio a favor de los dos hijos menores según éste pretende a la vista de los cálculos que realiza en su escrito de recurso, que no se estiman correctos, de la documentación analizada del IRPF de 2021 se extrae que D. Leovigildo obtuvo en el año 2021 unos rendimientos netos derivados de su trabajo de 64.793,28 €, de los que se le retuvieron en concepto de IRPF la cantidad de 14.805,89 €, por lo que le quedan libres unos ingresos de 49.987,39 € en referido ejercicio o 4.165,61 €/mensuales.

A su vez, Dª Felicisima percibió en la misma anualidad ingresos derivados de rendimientos netos de su trabajo de 28.645,20 €; y rentas de arrendamiento por importes de 3.468,78 y 846,67, lo que hace un total de 32,960,65 € de ingresos, de los que restados las cantidades retenidas a efectos del IRPF (5.942,21 €), resulta unos ingresos netos de 27.018,44 € o 2.251,54 €/mes.

Lo anterior pone de manifiesto que contrariamente a lo alegado por el apelante, los ingresos de D. Leovigildo casi suponen el doble que los que obtiene Dª Felicisima, existiendo una diferencia sustancial entre los ingresos de uno y otro progenitor que justifica que se ratifique la pensión alimenticia que a favor de los dos hijos se establece en la sentencia apelada a fin de que éstos puedan mantener el mismo nivel de vida que tienen con el padre en las semanas en que estén bajo la custodia materna, sin que la circunstancia de que Dª Felicisima tenga un patrimonio ligeramente superior al de D. Leovigildo, pues resulta acreditado que ésta es titular de un local, además de la vivienda donde habita y, de un porcentaje de un 6,25 % de otro inmueble del mismo edificio en el que tiene su vivienda, desvirtúe la procedencia de mantener la pensión de alimentos establecida en la sentencia apelada, pues ya se han computado a la hora de resolver sobre el mantenimiento de la pensión, dentro de los ingresos de la progenitora, los derivados de los arrendamiento del local y del porcentaje de titularidad mencionado y ha de tenerse en cuenta que también D. Leovigildo es titular de su vivienda y de un garaje, así como de cuentas de ahorro en diversas entidades bancarias, en concreto en Caixabank, por importes que superan los 86.000 € (acont. 64 de expediente de primera instancia).

En consecuencia, acreditado que existe una desproporción sustancial entre los ingresos de ambos progenitores, estimados justificado mantener la pensión de alimentos a favor de los hijos en la cuantía de 400 € mensuales (200 € para cada uno) que establece la sentencia apelada, cuantía que se estima proporcionada y prudencial si se tiene en consideración que en la sentencia de divorcio de 5/10/2016 se había fijado una cantidad 750 €/mensuales como pensión alimenticia para ambos hijos, teniendo en cuenta la custodia exclusiva de la madre y la capacidad económica de ambos progenitores, por lo que fijado ahora en la sentencia apelada un sistema de custodia compartida en régimen de permanencia semanal, que incrementa el tiempo que el padre tiene a los hijos en su compañía viéndose reducido en la misma proporción el tiempo en que la madre tendrá a los mismos, consideramos prudente y proporcionada mantener una pensión de alimentos de 400 euros mensuales que se fija en la sentencia apelada, la cual supone menos de la mitad de la que venían percibiendo los hijos a fecha de la demanda de modificación de medidas en que la madre tenía su custodia exclusiva, toda vez que la pensión actualizada a dicha fecha superaba los 850 €/mensuales y, teniendo en cuenta, además, que ambos progenitores contribuyen por igual a los gastos extraordinarios de los hijos a pesar de que los recursos económicos del progenitor prácticamente duplican los de la progenitora.

En consecuencia, procede desestimar este motivo del recurso.

CUARTO.- Costas del recurso de apelación

Habiéndo se estimado parcialmente el recurso de apelación, se declaran de oficio las costas de esta alzada.

En atención a los razonamientos expuestos, los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y en virtud de las facultades atribuidas por la Constitución Española,