Sentencia Civil 215/2023 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 762/2022 de 28 de abril del 2023

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia respecto a las pretensiones ejercitadas en el suplico de la demanda iniciadora del procedimiento en relación con la nulidad de contrato de tarjeta de crédito frente a Banco Santander SA, tras analizar la jurisprudencia del TS y del TSJUE, llega a la conclusión que en el presente caso, no consta que la actora pudiera tener un perfecto conocimiento del contrato suscrito y de su contenido, desconociéndose si efectivamente tuvo la oportunidad de leer detenidamente los términos del acuerdo que iba a suscribir, sin que pueda concluirse que la demandante tuviera la conciencia de la carga económica real que representaba el contrato, toda vez que además falta el soporte documental, por lo que el control de dichas cláusulas está vedado, prueba que con arreglo al principio de inversión de la carga de la prueba que impera en este tipo de procedimientos, se impone a la entidad demandada Banco Santander SA., razón por la cual estima la demanda y declara la nulidad del contrato, en atención a que las condiciones económicas que regulan los intereses no se han incorporado válidamente al contrato y son nulas por falta de trasparencia y claridad.

En el fallo de la sentencia se declara la nulidad del contrato de tarjeta objeto de las actuaciones, debiendo estar y pasar las partes por dicha declaración, de forma que la actora únicamente estará obligada a abonar a la demandada la cantidad que resulte de la diferencia entre el capital dispuesto con arreglo al contrato de tarjeta de crédito concertado entre las partes litigantes y las cantidades abonadas por la demandante, de modo global por todos los conceptos y para el caso de que el capital dispuesto fuera inferior a la cantidad abonada, la diferencia resultante deberá ser reintegrada siendo la entidad demandada la encargada de aportar un extracto global con dicho cálculo, en el que se refleje el importe efectivamente dispuesto por el cliente y los intereses generados y pagados por el mismo.

Con expresa imposición de costas a la parte demandada.

El recurso de apelación de Banco Santander SA ,se interpone por error en la valoración de la prueba e infracción del art. 217 LEC e incumplimiento del principio de aportación de parte, por cuanto es evidente que la declaración de nulidad de contrato que acuerda la juzgadora de instancia, exige la aportación del contrato, de manera que la no aportación del contrato, solo puede perjudicar a la parte demandante, no a la demandada, pues es al demandante a quien corresponde acreditar los hechos sobre los que se sustenta su pretensión y la aportación de los documentos sobre los que funde su derecho, cuando el único hecho cierto es la existencia de un contrato de tarjeta de crédito nº tarjeta NUM001, , pero en ningún caso puede presuponerse la falta de trasparencia y claridad del mismo, y en caso de no quedar acreditados suficientemente los hechos alegados, las consecuencias negativas deben caer sobre la parte obligada a ello, por ello, la no aportación de la copia del contrato no debe repercutir en ningún caso en su beneficio, lo que le lleva a la petición de la revocación de la sentencia por falta de prueba de los hechos en que la actora basa sus pretensiones.

Considera igualmente un error de la resolución al invertir la carga de la prueba y desplazar hacia la demandada la obligación de aportar el contrato, en la audiencia previa ya dejó constancia que no había podido atender el requerimiento efectuado dentro del procedimiento porque no encontraba el original.

Respecto de la supuesta infracción de los artículos 5 y 7 de la LCGC , señala que no existe falta de transparencia material, pues las exigencias de transparencia material se cumplen cuando el consumidor medio puede comprender la carga económica derivada del contrato y en el presente caso distintos medios son los que revelan el carácter transparente de la cláusula impugnada.

La cláusula del contrato de tarjeta que determina el tipo de interés remuneratorio aplicable define el objeto principal del contrato en cuanto establece su precio, tal y como sucede en cualquier contrato de financiación.

Frente al recurso de apelación, se opone la demandante reiterando que tiene la condición de consumidora circunstancia que no ha sido negada en este procedimiento, que con carácter previo a la interposición de la demanda efectuó dos reclamaciones fehacientes: la primera de 17 de agosto de 2020 y la segunda de 17 de noviembre de 2020, a fin de que se le facilitase la documentación acreditativa del contrato de tarjeta de crédito suscrito en su día por ambas partes (con plena identificación del número de la tarjeta), los ficheros de movimientos en los que aparezca el histórico de los movimientos del citado crédito en el formato en el que lo tengan disponible y la liquidación detallada.

Estos requerimientos extraprocesales no fueron cumplimentados por la demandada y en la demanda iniciadora del procedimiento en el tercer otrosí de la demanda se reiteran, sin obtener respuesta del banco en su contestación a la demanda y después de solicitarlo en la audiencia previa ,nuevamente se requirió a la demandada para que aportase el contrato de la tarjeta de crédito y la liquidación detallada, si bien por la apelante, ni con carácter previo a la interposición de la demanda, ni en el seno del procedimiento pese al requerimiento ya judicial efectuado en la audiencia previa, la demandada no ha aportado el referido documento, ni la liquidación interesada.

En consecuencia, estos hechos, desvirtúan todas las alegaciones que se contienen en el recurso de apelación y en atención a los acertados argumentos que se contienen en la sentencia de instancia, interesa la plena confirmación de la sentencia y la desestimación del recurso de apelación con imposición de las costas causadas en la alzada a la parte apelante.

SEGUNDO.- La Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación, prevé en su artículo 5 , que estas pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas. Se trata del primer filtro de inclusión o incorporación, pues es obvio que solo puede consentirse válidamente aquello que ha sido conocido previamente y a tal fin la Ley se cuida de asegurar que el profesional o empresario que pretenda que el contrato se rija por las condiciones generales predispuestas facilite al cliente un ejemplar de dicho condicionado con la debida antelación para su estudio y aceptación o rechazo una vez debidamente informado.

El Tribunal de Justicia ha destacado a este respecto la importancia fundamental que para el consumidor tiene disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración porque habitualmente el consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 50 y sentencia de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco, C 452/18 , EU:C:2020:536 , apartado 47 y jurisprudencia citada).

Asimismo, la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución del contrato, ya que una cláusula contractual puede entrañar un desequilibrio entre las partes que únicamente se manifieste mientras se ejecuta el contrato ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C 186/16 , EU:C:2017:703 , apartado 54). Es decir así, a sensu contrario, debe entenderse que una cláusula contractual cuyo efecto desequilibrante únicamente se manifieste en virtud de circunstancias sobrevenidas durante la ejecución del contrato no podría ser considerada abusiva.

En consecuencia, debe apreciarse si el profesional ha observado las exigencias transparencia e inclusión contempladas en el artículo 4, apartado 2, y en el artículo 5 de la Directiva 93/13 tomando como referencia los elementos de que disponía en la fecha en que celebró el contrato con el consumidor.

La STS de 20 de enero de 2020 , con cita de precedentes, hace un resumen del alcance de este control de inclusión y transparencia formal, razonando que mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato, de manera que conforme al art. 5 de la LCGC: a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas. d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Y señala que el primer filtro a aplicar es el negativo del art. 7 de la LCGC y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley : la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración, concluyendo con cita de su precedente de 9 de mayo de 2013, que para ello es suficiente con que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia reforzada y no con el de inclusión. El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 de la LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula. En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.

TERCERO.- El punto de partida en la presente resolución, en atención a lo que constituye el objeto del recurso es como bien señala la resolución dictada en la instancia, la no aportación a los autos del contrato de tarjeta de crédito que vincula a las partes, dando como admitido que el número de tarjeta de crédito al que está referida las presentes actuaciones es el NUM001 y así en la primera reclamación extraprocesal dirigida a la demandada se adjuntan al correo electrónico dos documentos, entre ellos la tarjeta Santander Consumer, titular de la misma, la demandante Begoña (en PDF ) sobre la que versa este procedimiento. Lo que lleva a la entidad financiera demandada a entender, que esa falta de aportación, tal como refleja en su recurso a quien debe perjudicar es a la actora con infracción la sentencia de instancia de la inversión de la carga de la prueba del art. 217 LEC .

Como dice la STS de 30 de noviembre de 2021 , la regulación sobre la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de non liquet (literalmente, "no está claro") que se establece en los arts. 11.3.º LOPJ y 1.7.º CC, al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba. Esa es la razón por la que el precepto que la regula, el art. 217 LEC , no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (arts. 281 a 298), sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso.

Solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas establecidas en el art. 217 LEC y desarrolladas por la jurisprudencia (por todas, sentencia 244/2013, de 18 de abril ).

El motivo se rechaza, pues no puede estimarse exista infracción en la recurrida de las reglas que sobre la carga de la prueba establece el art. 217 de la L.E.C ., pues pese a no obrar en autos documentación referida al que sirvió de base a la expedición de la tarjeta, consta acreditado que la actora antes de la presentación de la demanda, dirigió un primer requerimiento a la entidad financiera demandada el 17 de agosto de 2020, en el que solicitaba se facilitara copia del mismo, si bien en las contestaciones efectuadas por la entidad bancaria demandada no guardan relación alguna con el número de la tarjeta objeto de este procedimiento y así se reiteró el requerimiento extraprocesal el 17 de noviembre de 2020, sin que se hubiese aportado.

Ya en el seno de este procedimiento, se efectuaba en la demanda iniciadora del procedimiento el requerimiento dirigido a la demandada, sin que en su contestación a la demanda atendiera este requerimiento y en atención a las alegaciones efectuadas en la audiencia previa, en la que alegó que no habían encontrado el documento y que por eso no se había podido aportar a las actuaciones, atendiendo la petición de la demandante la Magistrada Juez, en dicho acto, le requirió fehacientemente para que aportase la documentación así señalada en la demanda iniciadora del procedimiento, requerimiento que tampoco ha sido cumplimentado, en el seno de este procedimiento y ni siquiera se ha aportado la oportuna liquidación de la tarjeta.

Debe además tomarse en consideración a este respecto que el apartado 7 del art. 217 de la L.E.C , matiza los precedentes, obligando en todo caso a tener en cuenta la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en litigio y en este caso es claro que la mayor disponibilidad tanto del contrato como de los extractos de las liquidaciones de la tarjeta la ostenta la entidad financiera, por lo que una vez fue requerida por la actora para su facilitación, el hecho de que no haber aportado el citado contrato, a ella debe perjudicar y no a la demandante.

De otra parte, el Tribunal Supremo indicó en su sentencia de 12 de mayo de 2008 con abundante cita de precedentes que, rectamente interpretado el artículo 30 del Código de Comercio , "se limita a establecer un período mínimo de tiempo durante el cual, en atención a los intereses de carácter general (de los acreedores, de los trabajadores al servicio del empresario, de carácter fiscal...) ha de conservar el comerciante los documentos que se hayan ido generando durante el desarrollo de su actividad. Pero en modo alguno le releva de la carga de conservar, en su propio interés, toda aquella documentación relativa al nacimiento, modificación y extinción de sus derechos y de las obligaciones que le incumben, al menos durante el período en que - a tenor de las normas sobre prescripción - pueda resultarle conveniente promover el ejercicio de los primeros, o sea posible que le llegue a ser exigido el cumplimiento de las segundas..." Por ello, la STS de 24 de marzo de 2006 llega a la conclusión de que el artículo 30.1 C.Com . no exonera de la carga de la prueba, además de que se ha de aplicar, según su tenor literal, computando el plazo de seis años desde el último asiento.

Esa doctrina ha de entenderse superada por las superiores exigencias introducidas por Ley 10/2010 de Medidas de Prevención del Blanqueo de Capitales y Terrorismo, y por el Real Decreto 304/2014 que aprobó su Reglamento de desarrollo pues dicha normativa amplió el deber de conservación de las copias de los documentos fehacientes de identificación, las declaraciones del cliente, la documentación e información aportada por el cliente u obtenida de fuentes fiables independientes, la documentación contractual y los resultados de cualquier análisis efectuado, durante un periodo de diez años desde la terminación de la relación de negocio o la ejecución de la operación ocasional.

En particular el Art. 29 del segundo de los textos legales antes citados estableció que "Los sujetos obligados conservarán los documentos y mantendrán registros adecuados de todas las relaciones de negocio y operaciones, nacionales e internacionales, durante un periodo de diez años desde la terminación de la relación de negocio o la ejecución de la operación ocasional. Los registros deberán permitir la reconstrucción de operaciones individuales para que puedan surtir, si fuera necesario, efecto probatorio."

Es irrefutable que las vicisitudes acaecidas a la entidad bancaria en las últimas décadas y los procesos de fusión y apertura y cierre de oficinas no relajó en modo alguno esas obligaciones para con la autoridad de supervisión, ni tampoco derogó las que le imponían en relación con la clientela de cada una de ellas, por lo que, siendo el negocio que nos ocupa un contrato vivo, rechazamos que el Banco estuviera dispensado de la obligación de conservar el registro de las operaciones incluidas en la cuenta de la tarjeta de crédito de la solicitante, por remotas que fueren.

Cabe destacar, en atención a las circunstancias advertidas en las presentes actuaciones lo recogido en La memoria del servicio de reclamaciones del Banco de España de 2009, en la que a propósito de la entrega del documento contractual señala lo siguiente:

La entrega al cliente del contrato que suscribe con la entidad no es solo una obligación legal en ciertos supuestos (en las presentes actuaciones lo es) impuesta a esta en la normativa de transparencia actualmente vigente, sino que resulta nuevamente exigible por la necesaria claridad transparencia y justo equilibrio entre las prestaciones de las partes, que debe presidir las relaciones de las entidades con sus clientes.

En cualquier caso, su entrega será obligatoria siempre que lo solicite el cliente, si bien cuando el titular de un contrato marco de servicios de pago solicite en esos casos una copia en papel u otro soporte duradero ,y esta no hubiera sido la forma de comunicación acordada, las entidades podrán adeudar al cliente los correspondientes gastos de envío si así se hubiera pactado.

Si se realiza el contrato por medios electrónicos, la entrega puede hacerse a elección del cliente, bien mediante un soporte electrónico duradero que permita su lectura e impresión y conservación, o bien mediante la entrega al cliente de una justificación escrita de la contratación efectuada, en la que consten todos los extremos del contrato.

En cualquier caso, si no se pudiera facilitar la información previamente deberá darse inmediatamente después de la celebración del contrato.

Por otra parte, la entidad está obligada a conservar copia firmada por el cliente del contrato, excepto en el caso de depósitos de instrumentados en libretas de ahorro cuando éstas constituyan el documento contractual. No obstante ya al hilo de lo que se expone en el siguiente punto a cerca de la necesidad de conservación de los documentos por parte de las entidades bancarias, debemos añadir que las entidades están sujetas a conservarlo, no solo durante el tiempo previsto por la normativa mercantil, sino durante el plazo de prescripción de las acciones civiles.

Consecuencia de lo hasta aquí dicho es que, cuando los reclamantes denuncian no haber sido informados de las condiciones que se aplican en sus contratos, son las entidades las que deben acreditar que sus clientes conocían y/o aceptaron los mismos .Y en este sentido la ley 16/ 2009 hace recaer expresamente en la entidad la carga de la prueba del cumplimiento de los requisitos en materia de información que le son legalmente exigibles. En caso contrario, además el servicio de reclamaciones del Banco de España, carecería de soporte para apreciar la bondad de las relaciones iniciadas o de las operaciones controvertidas, lo que denotaría, a la luz de las buenas prácticas bancarias bien que los respectivos contratos no se formalizaron, bien escasez de diligencia en la custodia de documentos justificativos de las relaciones jurídicas mantenidas con sus clientes, o bien ausencia de colaboración con este Servicio.

Además la necesaria acreditación debe facilitarse tan pronto como lo soliciten sus clientes, pues no se considera una buena práctica bancaria demorar la respuesta hasta que se plantea la reclamación ante este Servicio. Es más, en esos casos, la actuación de la entidad debería interpretarse como un ejemplo de desinterés hacia sus clientes, que contradice los principios de claridad y transparencia que deben regir las relaciones entre las partes."

El hecho evidenciado, de que por la parte demandada no se ha efectuado la aportación del contrato requerido, en una demanda en la que ha formulado expresa oposición, en la que se alega que el contrato es transparente, es como recoge en su memoria el Servicio de reclamaciones del Banco de España, una conducta de claro desinterés hacia su cliente, que contradice los principios de transparencia que deben de regir las relaciones entre las partes ,que además, comporta por sí misma, en atención a la obligación legal que recae sobre ella la nulidad del contrato enjuiciado.

De seguir el razonamiento del apelante, invirtiendo la carga de la prueba, sería tanto como amparar todas aquellas conductas en las que suscitándose cuestiones litigiosas entre consumidores y entidades bancarias, en relación con contratos de los que se derivan obligaciones para la parte demandante, bastaría sin más, para desestimar todas las pretensiones de los consumidores con la negativa de la demandada a la aportación de los referidos documentos, incluso mediando requerimiento judicial, habiéndose limitado, sin más, a manifestar en dicho acto que no había sido posible aportar el contrato, porque no se había encontrado.

Por ello debe reputarse que el contrato era el documento esencial, en cuanto es, en sus estipulaciones donde se fijan sus condiciones esenciales, y si bien es cierto que como resulta del extracto remitido por la entidad financiera al cliente y obrante en su poder, en donde aparece ya en el extracto remitido en el mes de septiembre de 2019, la aplicación de un TAE del 28,15% y como razona la juez de la instancia, el tipo de interés en esas fechas para las tarjetas estaba alrededor del 19,67% TAE, lo más relevante para la resolución del presente recurso de apelación, es poner de manifiesto el incumplimiento por la demandada de la obligación legal que recae sobre la misma, que lleva aparejada sin más la declaración de la nulidad del contrato.

Se pone de relieve en la sentencia, que precisamente la ausencia de la aportación del documento firmado por el cliente, que legalmente debe de estar en su poder, con el deber de custodia que recae sobre el banco, de manera diligente, no permite acreditar por la apelante, pese a sus alegaciones, que se haya dado cumplimiento por parte de la entidad bancaria al requisito de incorporación, al no haberse probado que el consumidor hubiera podido tener un conocimiento cabal de las condiciones esenciales del contrato al momento de su suscripción, y las hubiera aceptado y consentido, al no constar el mismo, ni tampoco que hubiere sido previamente informado de sus términos.

Para sustentar la oposición a la demanda y el recurso de apelación promovido, frente a la sentencia dictada en la instancia, como punto de partida imprescindible se precisa en atención a las obligaciones que recaen sobre la entidad bancaria, la aportación por su parte, de dicho contrato, a fin de efectuar un detallado análisis de las distintas condiciones generales del mismo, debiendo en consecuencia soportar las consecuencias legales que se derivan del incumplimiento de las obligaciones que recaen sobre ella, contrariamente a las alegaciones que se contienen en el recurso de apelación.

En consecuencia se desestiman las alegaciones contenidas en el recurso de apelación y confirmamos la sentencia dictada en la instancia.

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva, a tenor de lo establecido en el art. 398 apartado 1º de la Ley de enjuiciamiento civil , la condena a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.