"SE ESTIMA INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la representación procesal de Don Rodolfo contra UNICAJA BANCO , S.A.
SE DECLARA NULIDAD de la cláusula quinta, relativa a los gastos de constitución de hipoteca del contrato de préstamo hipotecario, suscrito entre las partes, en fecha de 1 de Octubre del año 2004, y se impone, a la entidad bancaria demandada, a excluir y expulsar referida cláusula de contrato de préstamo hipotecario.
SE CONDENA, a la entidad bancaria demandada, a abonar, a la parte actora, la cantidad indebidamente pagada, en aplicación de la cláusula quinta que ha sido declarada nula, más intereses legales, desde el momento de su abono.
SE DECLARA nulidad de la cláusula cuarta, comisión de apertura, incorporada a escritura pública de préstamo hipotecario, suscrito entre las partes, en fecha de 1 de Octubre del año 2004. Se condena, a la entidad bancaria demandada, a excluir y expulsar referida cláusula.
SE CONDENA, a la entidad bancaria demandada, a reembolsar, al actor, la cantidad que indebidamente pagó ( 594,50 Euros) en aplicación de la cláusula de comisión de apertura que ha sido declarada nula, más intereses legales desde el momento de su abono.
Se imponen costas a la parte demandada. ."
PRIMERO.-Se recurre en apelación por la representación de Unicaja Banco, S.A., la sentencia de 30 de noviembre de 2022, dictada por la Sra. Juez Sustituta del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Salamanca , que declara la nulidad de la cláusula quinta relativa a los gastos de constitución de hipoteca y la cláusula cuarta relativa a la comisión de apertura incorporadas en el contrato de préstamo hipotecario, suscrito entre las partes , en fecha de 1 de Octubre del año 2004, condenando a la entidad bancaria demandada a excluir y expulsar referidas cláusulas de contrato y a que abonen las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de las mencionadas cláusulas e imponen las costas a la parte demandada.
Alega como motivos del recurso:
-La validez de la cláusula relativa a la comisión. Sostiene, en resumen, que la misma cuenta con expreso reconocimiento legal y jurisprudencial, principalmente a raíz de las recientes Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, STS 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, y a la más reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de septiembre de 2020 , a la que no se ajusta la Sentencia recurrida. La Sala Civil del Tribunal Supremo ha declarado la no abusividad de la cláusula de apertura al entender que la entidad financiera informa debidamente al cliente de su existencia ante de la contratación del préstamo.
La cláusula supera el doble control de transparencia, era conocida, y estaba determinado su alcance económico, habiendo sido abonada y aceptada, sin protesta alguna, como parte del precio del contrato, por lo que no cabe sustentar su nulidad.
La misma se recoge en la normativa bancaria vigente al momento de contratación del préstamo (el Anexo II apartado 4 de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, el art. 5.2 b de la Ley 2/2009 de 12 de marzo , la norma sexta y Anejo 1 de la Circular 5/2012 de 27 de junio del Banco de España y en la actualidad por el art. 14.4 de la Ley 4/2019 de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, por lo que no su cobro no constituye una conducta abusiva. La normativa bancaria precisa cuál es el contenido de los servicios que integran dicha comisión y cómo se devenga, por lo que procede apreciar que la misma responde a un servicio efectivo.
Que conforme a la SSTS citadas, la comisión de apertura forma parte del precio del contrato de préstamo y no está sujeta al control de contenido sino sólo al control de transparencia. Unicaja cumplió con las obligaciones que le incumbían para el cobro de la comisión como contraprestación por los actos preparatorios del préstamo.
Por todo ello, considera que ha de desestimarse la nulidad de la cláusula y el reintegro de cantidad abonada en cumplimiento de la misma, debiendo reconocerse su validez y absolverle del abono de tal concepto y de la imposición de costas de la primera instancia, solicitando en el suplico que se dicte sentencia estimatoria de sus pretensiones con expresa condena en costas a la contraparte en virtud del principio de vencimiento en juicio.
-La parte apelada, D. Rodolfo, se opone al recurso e interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, puesto que la cláusula que establece la comisión de apertura no es válida por su abusividad y falta de transparencia, ya que la entidad no ha prestado un servicio ni soportado por causa del apelado ningún gasto que merezca el cobro de la misma. La citada cláusula no está excluida del control de abusividad o contenido, de acuerdo con la STJUE de 16 de julio de 2020 . La misma vulnera la buena fe contractual y produce desequilibrio atendidas las circunstancias del caso, no probándose el servicio prestado. Tampoco supera el control de transparencia pues dados los términos de su redacción, no permite comprender la transcendencia económica y jurídica de la misma para poder llevar a cabo una valoración adecuada antes de su firma y aceptación, no habiéndose facilitado información previa al respecto. Y no existe un verdadero servicio que justifique su cobro, fuera de lo que es el funcionamiento ordinario y empresarial de la entidad. Cita en su apoyo sentencias de esta Audiencia y de otras Audiencias Provinciales.
Por último, interesa en cuanto a las costas que se mantenga el pronunciamiento de la sentencia de instancia, en virtud del principio de indemnidad del consumidor y mala fe procesal pues la entidad no contestó siquiera a la demanda y no se allanó a las peticiones de la demandante.
SEGUNDO.-Precisado lo anterior y siendo únicamente objeto del recurso de apelación, la declaración de nulidad de la comisión de apertura, se ha de poner de manifiesto que no cuestionado que se está ante una contratación con consumidores y que la cláusula que establece la comisión de apertura participa de la naturaleza de las Condiciones Generales de la contratación, si bien esta Audiencia Provincial venía considerando nula por abusiva la cláusula de apertura incorporada en contratos de préstamos hipotecarios con consumidores, en la mayoría de los recursos de que ha tenido conocimiento y en línea con lo resuelto en la sentencia apelada, cuando no se justificaba por la entidad bancaria la efectiva prestación de los servicios como contrapartida de la comisión de apertura en los términos que recoge la sentencia apelada, no obstante, la reciente STS nº 816/2023 de 29 de mayo de 2023, (Rec. 919/2019 , Ponente Pedro José Vela Torres), que analiza la cláusula de apertura incorporada en el contrato de crédito con garantía hipotecaria sometida a casación, con arreglo a los parámetros establecidos en la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ), -que resuelve la cuestión prejudicial que al respecto de la comisión de apertura había planteado el TS en auto de 10/09/2021 -, nos ha llevado a modificar nuestro criterio anterior, ajustándonos a la Jurisprudencia del TS recogida en la sentencia citada, como intérprete máximo que es del derecho nacional y en aras a garantizar la seguridad jurídica, cambio de criterio que hemos efectuado y justificado en nuestras sentencias de Pleno nº 299/2023 de 13 de junio (rec. 843/2022 ) y la nº 305/2023 de 13 de junio (rec. 732/2022 ) y, seguido por sentencias posteriores de este Tribunal, como las recientes de 23 de junio de 2023 (rec. 857/2022 ) o la nº 332/2023 de 26 de junio de 2023 ( rec. 922/2022 ).
En la mencionada STS 816/2023 , analizando una cláusula de comisión de apertura incluida en un contrato de crédito con garantía hipotecaria del que era parte Caixabank, S.A., tras analizar las normas de transparencia bancaria aplicable a la comisión de apertura e indicar que en referidas normas, incluida la actual Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, la comisión de apertura tiene un tratamiento específico y diferenciado del resto de comisiones bancarias, reproduce determinados apartados de su anterior STS Pleno 44/2019 de 23 de enero , en la que concluyó que no podía exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de la comisión de apertura, tuviera que probar en cada préstamo, la existencia y coste de las actuaciones (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.), que en su mayoría son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento y son imprescindibles para la concesión del préstamo, siendo «inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo».
Recuerda que en esa misma sentencia de Pleno, en cuanto a la transparencia de la comisión de apertura (esto es, que la cláusula en que se establece sea clara y comprensible, en el sentido extensivo que le ha dado la jurisprudencia del TJUE), afirmó que la normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar dicha transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones realizadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información al consumidor de su existencia antes de la celebración del contrato e inclusión en el cálculo de la TAE).
Seguidamente, la STS 816/2023 después de transcribir los apartados 2 y 3 de la parte dispositiva de la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ) que se pronuncia al respecto de la comisión de apertura incorporada en un contrato de préstamo con consumidores celebrado en España, en relación con la Directiva 93/13/CEE y, de transcribir algunos apartados de las sentencias del TJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 ) y de 3 de septiembre de 2020 (asuntos acumulados C-84/19 , C-222/19 y C-252/19 ( Profi Credit Polska), que se dan por reproducidos en la presente para evitar reiteraciones innecesarias, efectúa en su fundamento séptimo un análisis de la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ), destacando en primer lugar , que esta última descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio, lo que le lleva a modificar su anterior Jurisprudencia en el sentido de que al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.
En el apartado 2 del fundamento séptimo de la STS 816/2023 a la que nos venimos refiriendo, indica que esta STJUE " especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:
(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.
(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.
(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito
(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito"
Y sigue diciendo:
" 3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:
(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).
(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa: «incumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».
(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.
(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).
4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:
(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).
(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).
5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo".
En el fundamento octavo de la reiterada STS 816/2023 , al analizar las consecuencias casacionales de la aplicación de la doctrina del TJUE al caso en ella analizado, deja claro que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada. Y seguidamente comprueba si la sentencia recurrida en casación aplica los criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura, razonando al respecto:
"3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente « comisión de apertura »; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula".
Considera la sentencia que este parámetro se cumple en la cláusula litigiosa. Y que además en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.
"4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito».
Lo que reitera el apartado 59:
«[una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido)
5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.
6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.
(....)
7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 euros sobre un capital de 130.000 euros; sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.
8.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva."
Concluye referida sentencia estimando referido motivo de casación, "puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE".
TERCERO.- Aplicando la anterior Jurisprudencia al presente y analizando la cláusula controvertida, se observa que la misma está inserta en la cláusula cuarta de la escritura de préstamo hipotecario, otorgada en Salamanca el 1/10/2004, ante el Notario D. Carlos Hernández Fernnández Canteli, entre Caja Salamanca y Soria (hoy Unicaja Banco, S.A.) como prestamista por un lado, y por otro, el hoy demandante, como prestatario/hipotecante, siendo el capital prestado 118.900,00 € y su fin, financiar la compra de una vivienda que adquirió ese mismo día el prestatario y que fue hipotecada en garantía del préstamo. (doc. 1 de la demanda)
La cláusula cuarta que seguidamente se transcribe, establece por lo que aquí interesa:
" CUARTA.- Comisiones
De apertura: La Caja de Ahorros percibirá una comisión de apertura del 0,50 por ciento sobre el principal del préstamo, a pagar por una sola vez al formalizarse la presente escritura, mediante adeudo en la cuenta número NUM000".
A continuación, en la misma cláusula se establece la comisión de reclamación de posiciones deudoras cuyo texto se da por reproducido.
Consta en la escritura las advertencias que efectúa el Notario en aplicación de la Orden de 5 de mayo de 1994 obre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, haciendo constar, entre otras: que "a) El texto proyectado de la presente escritura ha estado a disposición de la parte prestataria en mi despacho, para ser examinado durante tres días hábiles anteriores al presente otorgamiento", b) que "tengo a la vista el documento que contiene la oferta vinculante presentada por la entidad acreedora a la parte prestataria, en el cual se advierte del derecho citado a examinar el proyecto de escritura" y que "en las condiciones financieras contenidas en dicha oferta, no existen discrepancias con las cláusulas financieras de la presente escritura"
Teniendo en cuenta todo lo anterior y que según se deduce del texto de la escritura, se ha entregado a los prestatarios la oferta vinculante cuyas condiciones financieras concuerdan con las Cláusulas Financieras de la escritura, entre las que se incluye la comisión de apertura, estimamos que la entidad financiera cumple al respecto de esta cláusula con las obligaciones de transparencia bancaria exigidas en la Orden de 5 de Mayo de 1.994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, vigente a la fecha de otorgamiento del préstamo, cuyo art. 4 por otro lado, regulaba dicha comisión, diferenciándola del resto, estableciendo que cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionados por la concesión de préstamo, deberán integrarse en una única comisión, que se denominará comisión de apertura y se devengará por una sola vez, y su importe y forma y fecha de liquidación se especificarán en la cláusula.
Advertimos que la comisión era fácilmente comprensible para la parte prestataria consumidora, pues su redacción es clara, estaba resaltada en subrayado y letra negrita, apareciendo también en negrita el porcentaje a cobrar, figurando en la escritura pública individualizada y como un pago único e inicial, conociendo de este modo la parte prestataria la carga económica que la misma suponía, al venir predeterminado e indicado su porcentaje en la escritura.
No existe solapamiento con otras comisiones, pues la otra comisión relacionada en la cláusula cuarta de la escritura de préstamo hipotecario, se correspondía con otros servicios claramente diferenciados que responden a otros conceptos distintos.
Por otro lado, respecto de la proporcionalidad del importe, ascendiendo la comisión a 0,50% sobre el capital del préstamo, está dentro de los márgenes del coste medio de comisiones de apertura en España que según las estadísticas manejadas en la STS 816/2023 , oscilaba entre 0,25% y 1,50 %.
Teniendo en cuenta lo anterior y que las actuaciones que justifican el devengo de la comisión de apertura, son inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo y no es imprescindible la justificación de cuáles fueran los servicios retribuidos con la comisión de apertura, de acuerdo con los razonamientos contenidos en la reiterada STS 816/2023 que hemos reproducido parcialmente en el anterior fundamento, hemos de concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura, contrariamente a lo mantenido en la sentencia apelada, supera el control de transparencia y no puede reputarse abusiva de acuerdo con la Jurisprudencia expuesta, de modo que no puede declararse su nulidad y procede, por tanto, estimar el motivo de apelación analizado en este fundamento y revocar la sentencia apelada, acordando en su lugar, estimar parcialmente la demanda, dejando sin efecto los pronunciamientos de nulidad de la cláusula de comisión de apertura y reintegro de las cantidades abonadas en virtud de la misma, al ser válida la citada cláusula.
CUARTO- Aun cuando la estimación del recurso de apelación relativo a la cláusula de comisión de apertura, conlleva que la estimación de la demanda no sea total sino únicamente parcial, al haberse declarado en la sentencia recurrida la nulidad por abusiva de otras cláusulas del contrato, declaraciones éstas que no han sido objeto del presente recurso, de acuerdo con los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea, en los términos en que han sido interpretados por las SSTS nº 419/2017, de 4 de julio y 35/2021 de 27 de enero , entre otras y por la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , que se citan a su vez en las SSTS nº 232/2022 de 28 de marzo de 2022 y la nº 152/2022 de 28 de febrero de 2022 , entre otras muchas, procede mantener el pronunciamiento de costas de la primera instancia que efectúa la sentencia apelada, imponiéndoselas a la entidad demandada, pues en caso de que no se resarciera en su integridad al consumidora los gastos de su defensa, llevaría a "disuadir a los consumidores de ejercer el derecho conferido por la Directiva 93/13 a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales" según se indica en la STJUE antes citada. Se produciría así un doble efecto contrario al Derecho Europeo: 1) Tanto el de desincentivar la reclamación de los consumidores, pues siempre tendrían que asumir un importe de los gastos profesionales (o el total de ellos si no hay imposición de costas). 2) Como el efecto de incentivar el mantenimiento de imponer cláusulas abusivas, contando con el porcentaje de consumidores que no reclamarían al verse obligados a pagar costes.
Por lo que se refiere a las costas de la apelación, habiéndose estimado el recurso, las costas de esta alzada se declaran de oficio de conformidad con el art. 398.2 LEC .
Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación y en nombre del Rey y en virtud de las facultades atribuidas por la Constitución Española,
