Sentencia Civil 110/2023 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 612/2022 de 06 de marzo del 2023

PRIMERO.-Resolución recurrida. Motivos del recurso.

La sentencia de instancia desestima la demanda promovida por el demandante contra Banco Santander S.A sin efectuar imposición de costas.

Demanda en la que el actor solicitaba que se declarase la anulabilidad de los contratos y órdenes de suscripción entre las partes relativas a las obligaciones subordinadas Banco Popular 8% 7 -21 y subsidiariamente que se estimase la petición de responsabilidad civil de la entidad demandada y se condene a indemnizarle, como consecuencia de los daños y perjuicios causados por el inadecuado asesoramiento financiero y ausencia de información e incumplimiento de los deberes legales.

El 18 de julio del 2011 y siguiendo la recomendación y consejo de empleados de Banco Popular adquirió 5 títulos de obligaciones subordinadas Banca Popular por importe de 10.000 euros, en la creencia de que se trataba de un depósito a plazo, para clientes preferentes, sin que por parte de los empleados de la entidad se le informase de que el producto comportaría algún tipo de riesgo o que la entidad pudiera tener problemas.

La adquisición se produjo en el año 2011 con fecha de vencimiento a 2021, pero las obligaciones subordinadas se convirtieron en acciones por decisión de la JUR y ejecución del FROB de 7 de junio de 2017.

En la demanda iniciadora del procedimiento también se insta acción contra el Banco Santander SA ,por la adquisición de acciones de Banco Popular por un importe de 4002,38 euros el 15 de diciembre de 2012 y posteriormente el 20 de junio de 2016 acciones por importe de 2453,75 euros, coincidiendo ambas adquisiciones ,con las ampliaciones de capital que en esos momentos estaba llevando a cabo la entidad de crédito, se solicita en la demanda que se declare la anulabilidad de los contratos y órdenes de suscripción relativos a las acciones adquiridas y subsidiariamente la indemnización de los daños y perjuicios por falta de veracidad de la información ofrecida o falta de advertencia de riesgo de resolución o asignación de pérdidas por una autoridad administrativa, condenando a la demandada a indemnizar al actor, en el importe equivalente al precio de valor de suscripción de las acciones incrementadas con el interés legal del dinero desde la fecha de adquisición.

En atención a la oposición formulada por la entidad bancaria demandada, finalmente la sentencia objeto de recurso desestima todas las pretensiones del demandante , sin imposición de costas en atención a la cuestión controvertida que se suscita en el procedimiento.

Frente a esta sentencia ,el recurso de apelación queda reducido a sus peticiones sobre las obligaciones subordinadas ,y en relación con la caducidad de la acción ejercitada sobre anulabilidad por vicio en el consentimiento de las obligaciones subordinadas como se resuelve en la sentencia de instancia, se formulan las alegaciones que se contienen en su escrito ,pues debe tomarse en consideración la ampliación de plazos en 82 días para el ejercicio de la acción deducida , por la Disposición Adicional 4ªdel Real Decreto 463/ 2020 de 14 de marzo, en el que se estableció el estado de alarma y se declaró la suspensión de los plazos de prescripción y caducidad de cualquiera de las acciones y derechos durante el plazo vigente de este.

El artículo 10 del Real decreto 537/ 2020 de 22 de mayo que acordó alzar la suspensión de los plazos de prescripción y caducidad de derechos y acciones con efectos desde el 4 de junio y por tanto una ampliación en 82 días de los plazos, tomando en consideración que la fecha de interposición de la demanda fue el 29 de julio del 2021, el plazo para el ejercicio de la acción no había finalizado contrariamente a lo resuelto en sentencia de instancia el 7 de junio del 2021 , sino el 26 de agosto del 2021.

En atención a este hecho relevante, pues la acción deducida no está caducada, formula amplias alegaciones a propósito del fondo del asunto ,sobre la naturaleza de las obligaciones subordinadas, el incumplimiento por parte de la entidad bancaria de los deberes en la comercialización de dicho producto, así como un análisis de la prueba practicada en la instancia, reiterando que en esta alzada se estimen sus pretensiones con condena en costas a la parte apelada.

Frente al recurso de apelación se opone la entidad bancaria demandada interesando la plena confirmación de la sentencia dictada en la instancia con imposición de las costas de la alzada al apelante.

SEGUNDO.-Resolución de la Sala.

Improcedencia de las acciones indemnizatorias de daños y perjuicios. Ley 11/2015. Falta de legitimación activa del inversor y pasiva de Banco de Santander.

Sentencia del Tribunal de Justicia ( Sala Tercera ) de 5 de mayo de 2022 .

En atención a las alegaciones que se contienen en el recurso de apelación, ciertamente acogemos aquellas que están referidas al cómputo para el ejercicio de la acción y paralización de los plazos por causa de la pandemia, toda vez que la fecha de interposición de la demanda, lo fue el 29 de julio del 2021 y la ampliación de los plazos en 82 días, supone que se ha ejercitado en plazo la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento.

Si bien, de este hecho, no se puede deducir las ulteriores consecuencias que se reiteran en el recurso de apelación pues las pretensiones de la parte actora se asientan en la adquisición de producto financiero afectado por el proceso de amortización de títulos, a consecuencia de la resolución de Banco Popular, resolución que materializa la pérdida del capital, constituyendo una circunstancia que hace que la reclamación que se deduce en el litigio lo sea en su condición de accionista de la entidad bancaria. El Capítulo VI de la Ley 11/15, relativo a la amortización y conversión de instrumentos de capital y recapitalización interna, establece, en el artículo 37.2 que, en caso de que se amortice el importe principal de un instrumento de capital pertinente, se producirán los efectos siguientes:

b) En relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna, todo ello sin perjuicio de la aplicación a dicho titular de lo dispuesto en el artículo 39.3, y

c) No se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados, excepto si se ajusta a lo dispuesto en el artículo 39.3.

Producida la amortización de las obligaciones subordinadas titularidad de la parte demandante - la aprobación por el FROB a 7 de junio de 2017 de la venta de Banco Popular conllevó dos operaciones, la amortización de todas las acciones ordinarias de Banco Popular y la conversión de la deuda subordinada y bonos subordinados convertibles en acciones de nueva emisión - la revisión en el caso de la legitimación activa del inversor, y de la alegada falta de legitimación pasiva de BANCO DE SANTANDER S.A. basada en las disposiciones de la Ley 11/2015, ha de considerar la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictada en el asunto C-410/20 , que da respuesta a una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña, mediante Auto de 28 de julio de 2020 . El órgano jurisdiccional preguntaba al Tribunal de Justicia si las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, con arreglo al Derecho nacional, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.

El TJUE, en la Sentencia de 5 de mayo que se examina, declara:

(32) "Es importante recordar, de entrada, que el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento".

( 33) Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59 , el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior.

(34) El artículo 60 de la Directiva 2014/59 , relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes. "

(35) "estas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59 , según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes"

(36) "Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión ( sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18, EU:C:2020:567, apartado 92 y jurisprudencia citada). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C- 526/14, EU:C:2016:570 , apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15 , EU:C:2016:836 , apartado 54)"...

(41) "En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 ".

(42) "Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a), 53, apartados 1 y 3, y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones".

A la vista de las consideraciones anteriores, responde el TJUE a las cuestiones prejudiciales planteadas declarando que las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.

En su consecuencia, y en lo referente a las distintas acciones de nulidad y responsabilidad que se formulen, con la interpretación que efectúa el Tribunal de Justicia de la Directiva 2014/59 y en concreto con las menciones de sus apartados 32 y 33 ha de negarse legitimación a los accionistas para accionar frente a BANCO DE SANTANDER S.A. Claramente señala el Tribunal que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación del procedimiento de resolución (apartado 32) y que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior (apartado 33).

Dicha interpretación es aplicable por tanto a los supuestos de adquisición de obligaciones subordinadas, conforme al Capítulo VI de la Ley 11/2015, y en particular, al antes transcrito artículo 37.2 , referente a los efectos por amortización y conversión de instrumentos de capital y recapitalización interna, y al artículo 37.4 de la Ley, por reducción a cero a través del FROB del importe principal o del importe pendiente de un pasivo.

Hay que subrayar, según se reseña en la citada Sentencia de este Tribunal de 14 de diciembre de 2022 , que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no distingue diferentes tipos de accionistas ni discrimina las pretensiones ejercitadas por el origen de la adquisición de las acciones. Respecto de la excepción de falta de legitimación ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo (entre otras Sentencias de 30 de mayo de 2002 con cita de las Sentencias de 17 de julio y 29 de octubre de 1992 , 20 de octubre de 1993 , y 1 de febrero de 1994 y 13 de noviembre de 1995 ) que la legitimación activa o pasiva de las partes, como cuestión ligada indisolublemente al interés legítimo que hay que poseer para accionar y ejercitar el derecho a la tutela efectiva de tales intereses ( art. 24.1 de la Constitución ), puede ser examinada de oficio por el órgano jurisdiccional.

A la vista de lo anteriormente fundamentado, la Sala aprecia la falta de legitimación activa de la parte demandante para accionar frente a BANCO DE SANTANDER S.A., lo que conduce a desestimar el recurso de apelación formulado, toda vez que en última instancia conlleva la desestimación de la demanda promovida por el demandante contra Banco Santander SA (como se resuelve en el fallo de la sentencia dictada en la instancia).

TERCERO.- La presente resolución se dicta, como se ha expuesto, en aplicación de la jurisprudencia sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, modificando el criterio que hasta ahora había seguido este Tribunal en la interpretación de la Ley 11/2015, circunstancia que hace que, a tenor de lo dispuesto los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , esta Sala también entienda que concurren serias dudas de hecho y de derecho que hacen procedente la no imposición de costas en la presente alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo