Sentencia Civil 429/2022 del Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 5, Rec. 7868/2020 de 11 de octubre del 2022

PRIMERO.- Por el Procurador Don Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Don Severiano, se presentó demanda contra la entidad Banco Sabadell, S.A., en la que interesó la declaración de nulidad de la cláusula de gastos obrante en la escritura de compraventa, subrogación y novación formalizada el día 9 de mayo de 2.007, y que se le condenase al pago de las cantidades abonadas en concepto de notaría, registro, gestoría e impuesto, aunque de esta última pretensión se desistió en el acto de la audiencia previa. A su vez, formuló demanda en la que interesó la nulidad de la cláusula suelo obrante en la citada escritura. Autos que se acumularon a los presentes. La entidad demandada se opuso. Tras la oportuna tramitación, se dictó Sentencia que estimó parcialmente la demanda, al declarar la nulidad de la cláusula suelo. Contra la citada resolución, se interpuso recurso de apelación por la entidad demandada, al considerar que se había producido un acuerdo mediante la dación en pago, de modo que se ha de entender que renunció a todo y, en cualquier caso, la cláusula era válida.

SEGUNDO.- Reitera en esta alzada la entidad apelante, que la dación en pago que se formalizó entre las partes, supuso una renuncia a cualquier reclamación derivada del mencionado contrato entre las partes.

A estos efectos, conviene recordar que la dación en pago es considerada por la jurisprudencia como uno de los modos de extinción de las obligaciones. A estos efectos, conviene recordar que el artículo 1.157 del Código Civil atribuye efectos extintivos al pago siempre que concurran los requisitos de integridad e identidad con la prestación convenida. Ha de existir una adecuación entre lo pactado y lo realizado, de ahí que no se entienda pagada la deuda, sino cuando completamente se hubiera entregado la cosa o hecha la prestación en la que la obligación consista. Como formas especiales de pagos se contempla la cesión de bienes y la dación en pago. La primera consiste en la entrega de bienes del deudor en provecho del acreedor, para que este aplique el importe a la satisfacción de su crédito. La cesión en cuanto que relación contractual requiere el concurso libre de voluntades del acreedor y deudor, y tendrá el alcance y efectos que expresamente se pacten. Libera al deudor tan solo por el importe líquido de los bienes cedidos. No se transmite la propiedad de los bienes al acreedor, únicamente transfiere la posesión, administración y un mandato para proceder, en beneficio del acreedor, a su venta y pago del crédito.

La dación en pago, se entiende que es pago (datio in solutum) y consiste en la realización por parte del deudor, en concepto de pago, de una prestación diversa de la debida que el acreedor consiente en recibirla en sustitución de ésta. Como vemos la dación se diferencia de la cesión porque se transmite el bien o el derecho que se entrega, de modo que extingue la obligación. Se requerirá un acuerdo de voluntades de las partes, en virtud del cual libremente deciden dar por extinguida la obligación mediante la realización de una prestación distinta a la inicialmente pactada.

Distinción que ha establecido una reiterada y consolidada jurisprudencia entre las que puede destacarse la Sentencia de 1 de marzo de 1.969 que declara: "la cesión de bienes a los acreedores del articulo 1175 del Código Civil no debe confundirse con la dación en pago, pues como tuvo buen cuidado en precisar la doctrina de este Tribunal Supremo - en parte recogida incomprensiblemente en el escrito de recurso- aquélla implica abandono de los bienes por el deudor en provecho de los acreedores para que estos apliquen su importe líquido" a la satisfacción de su crédito mientras que en la dación en pago, bien se la catalogue, como una venta o bien se la configure como una novación o se piense incluso que se trata de un acto complejo, pero siempre regulada analógicamente en nuestro Derecho por las normas de la compraventa al carecer de reglas específicas (sólo se encuentran alusiones en los artículos 1521, 1636 y 1849 del Código Civil) el crédito que con ella se satisface adquiere la categoría de precio del bien o bienes que se entregan: o con otras palabras. en un caso se está en presencia de una cessio pro solvendo, pues como dice el legislador, el pago por cesión sólo libera al deudor de su responsabilidad por el importe líquido de los bienes cedidos, mientras que en el otro se trata de una cessio pro soluto en el sentido de que la entrega produce automáticamente la extinción de la primitiva obligación; debiendo añadir todavía que la diferencia es terminante, por lo que respecta a la traslación de título real, puesto que así como la cesión solo atribuye la posesión de los bienes con un poder de carácter personal que permite al acreedor efectuar la venta para cobrarse con su importe en cambio en la dación se produce una verdadera transmisión del dominio sin restricción ni cortapisa alguna como dijeron, entre otras las Sentencias de esta Sala de 11 de mayo de 1912, 9 de enero de 1915, 9 de diciembre de 1943, 13 de marzo de 1953 y 14 de octubre de 1960)", en parecidos términos señala la Sentencia de 14 de julio de 1.997 nos dice que: "El contrato no fue nunca cesión de bienes para pago porque no se cedieron para venderlos, cobrar el crédito y restituir el dinero sobrante ( artículo 1175 del Código Civil).

Se asemeja más a la pura dación en pago en el que coinciden deuda y precio dado a los objetos transmitidos, que efectivamente tiene analogía con la compraventa, pero con caracteres propios por su finalidad extintiva de la obligación ( STS de 5 de octubre de 1987), ya que en modo alguno le es aplicable el artículo 1470".

Ninguna de las partes pone en duda la trascendencia de dicho acuerdo entre las partes, en cuanto extinción de la relación jurídica, la cuestión es si ese convenio, además, suponía una renuncia de derecho derivados de dicho contrato.

A estos efectos, conviene recordar que la renuncia de derecho ha de ser explicita, categórica y terminante, no basta una conclusión meramente implícita o deductiva. En este sentido, declara la Sentencia de 18 de abril de 1.992 que: "conforme tiene reiteradamente declarado esta Sala, y de ello son claro y preciso exponente, entre otras, las sentencias de 3 de marzo y 25 de abril de 1986, 11 de junio y 16 de octubre de 1987 y 7 de julio de 1988, la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos".

Sobre la base de estas premisas, como acertadamente se razona por la Juez a quo, dicho convenio, ese acuerdo, no es en absoluto terminante y categórico en cuanto a renuncia de cualquier derecho que se derive de dicho contrato, de modo que es admisible la reclamación que formula el actor, por cuanto no existe esa renuncia y, además, porque es posible formular esta reclamación aún cuando el contrato se haya cancelado o extinguido.

Qué se haya extinguido el contrato, no empece para que el actor puedan ejercer la oportuna acción de nulidad de una cláusula, que es nula, no anulable, por tanto, imprescriptible, por cuanto que su finalidad esencial y nuclear es conseguir que se le reintegre los efectos económicos que conllevó la aplicación de dicha cláusula durante la vigencia del contrato, como así se declara en la Sentencia recurrida. En este sentido, merece destacarse la Sentencia de 16 de octubre de 2.017 cuando declara que: "En la sentencia 367/2017, de 8 de junio, declaramos: "No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento.

"Mientras que en la primera se realiza un control más objetivo de la cláusula y del proceso de contratación, en la segunda las circunstancias personales de los contratantes son fundamentales para determinar tanto la propia existencia del error como, en caso de que exista el error, la excusabilidad del mismo, y es necesario que el error sea sustancial por recaer sobre los elementos esenciales que determinaron la decisión de contratar y la consiguiente prestación del consentimiento.

"Las consecuencias de uno y otro régimen legal son diferentes, pues el control de abusividad de la cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor, en el que se inserta el control de transparencia, lleva consigo la nulidad de la cláusula controvertida, la pervivencia del contrato sin esa cláusula y la restitución de lo que el predisponente haya percibido como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, mientras que la anulación por error vicio del consentimiento afecta al contrato en su totalidad y las partes deben restituirse recíprocamente todo lo percibido de la otra en virtud del contrato, con sus frutos o intereses".

3.- Se trata de una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13. No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea.

4.- Además, es reiterada la jurisprudencia del TJUE que declara que esta nulidad es apreciable de oficio por los tribunales, por lo que no es imprescindible que sea invocada por el consumidor.

La STJUE de 14 de junio de 2012, asunto C-618/10, caso Banesto, en sus párrafos 41 y siguientes, declaró que con el fin de garantizar la protección a que aspira la Directiva 1993/13/CEE, el Tribunal de Justicia ha subrayado ya en varias ocasiones que la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato. A la luz de estos principios, el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. Por consiguiente, el papel que el Derecho de la Unión Europea atribuye al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello.

La STJUE de 4 de junio de 2009, asunto C-243/08, caso Pannon, declaró en su párrafo 23 que "el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva no podría alcanzarse si los consumidores tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de una cláusula contractual y que sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula".

Este Tribunal Supremo ha asumido esta jurisprudencia comunitaria y en su sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, párrafos 110 y siguientes, declaró que el principio de efectividad del Derecho de la Unión no solo exige facultar al juez para intervenir de oficio, sino que impone a este el deber de intervenir, lo que resultaba obligado para todos los tribunales.

5.- Hemos declarado que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( sentencia 654/2015, de 19 de noviembre, y las que en ella se citan)".

En parecidos términos, la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2019, ha declarado que: "1.- No existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Es más, el art. 1301 del Código Civil fija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa.

2.- Otro tanto ocurre con la extinción del contrato. Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva.

3.- En los contratos de tracto sucesivo, cuando la consumación del contrato coincide con el agotamiento o extinción del contrato, el término inicial de ejercicio de la acción de nulidad previsto en el art. 1301 del Código Civil para los casos de error, dolo o falsedad de la causa, coincide con el momento de extinción del contrato. Así lo hemos declarado en la sentencia 89/2018, de 19 de febrero.

4.- Esto muestra que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas.

5.- Como recuerda la sentencia de este tribunal 546/2019, de 16 de octubre la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( sentencias de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11, apartado 44, con cita de resoluciones anteriores; de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, apartado 42; de 21 de diciembre de 2016,Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15; de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14; y auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76-10 , apartado 50) afirma que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (que establece la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas) debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto.

6.- Por tanto, en el presente caso no existen obstáculos al ejercicio de tal acción derivados del transcurso del plazo de ejercicio de la acción o las exigencias de la buena fe".

Por todo ello, este motivo ha de rechazarse, por cuanto la acción no esta caducada, dado que no se trata de un supuesto de anulabilidad, sino de nulidad radical, y es intrascendente que el contrato se haya extinguido y la reclamación se haya planteado con posterioridad.

TERCERO.- Se alega, y así se ha acogido, la nulidad de la cláusula suelo, es decir, de aquella cláusula que establece un límite, por debajo del cual no puede traspasarlo los intereses remuneratorios.

Sobre estos pactos de limitación de intereses remuneratorios variables, ya esta Sala se pronunció en la Sentencia de 7 de octubre de 2.011, en el sentido de que estas cláusulas son perfectamente licitas, por cuanto: "constituyen los términos financieros de la operación de préstamo, están incluidas en la oferta vinculante que la entidad debe hacer al prestatario, de conformidad con la OM de 5 de mayo de 1994, y una vez aceptada la oferta se incorporan al contrato, siendo el precio del mismo. En definitiva, estas cláusulas de limitación de intereses son elementos configuradores del precio del producto contratado, estableciendo el mínimo que el cliente habrá de pagar como intereses del préstamo, y el máximo que abonará. Fijan, por tanto, el marco de fluctuación del precio, en un contrato en el que el prestatario ha optado libre y voluntariamente por un interés variable, y por tanto, sujeto a las oscilaciones y riesgos de un mercado libre. Precisamente esos riesgos son los que se tratan de paliar o cubrir con los pactos de limitación de los intereses variables. Así pues, consideramos que estas cláusulas no son de carácter accesorio, no constituyen una condición general de la contratación, sino que como uno de los factores de determinación del precio del contrato (junto con el interés referencial y el interés diferencial), precisamente el que determina el mínimo que habrá de pagar el prestatario, forman parte integrante de uno de los elementos esenciales del mismo. Como tal es el elemento decisivo a la hora de decantar su voluntad para contratar, el que necesariamente conoce, sobre el que reflexiona la conveniencia o no de hacer el contrato, a diferencia de las condiciones generales, las cuales el consumidor puede no tomar en consideración o desconocer, o no comprender su alcance y trascendencia o adherirse a ellas pese a su disconformidad porque lo que verdaderamente le interesa es el objeto principal del contrato y la conveniencia de las condiciones esenciales del mismo".

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo que resolvió el recurso interpuesto respecto de la citada Sentencia de esta Sala, de 9 de mayo de 2.013, declara expresamente que: "256. Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.

257. No es preciso que exista equilibrio "económico" o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo -máxime cuando el recorrido al alza no tiene límite-.

258. Más aun, son lícitas incluso las cláusulas suelo que no coexisten con cláusulas techo y, de hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo.

259. En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados -lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida de atención-. Sin perjuicio, claro está, de complementarla con aquellos que permitan el control de su ejecución cuando sea preciso".

Por tanto, se puede afirmar que estas cláusulas no son abusivas en sí mismas, porque forma parte esencial y determinante del contrato, dado que determina el precio, es la cuantía minima que el prestatario ha de abonar por intereses remuneratorios. Como nos dice la citada Sentencia: "las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato". Para más adelante concluir que: "196. De lo expuesto cabe concluir:

a) Que las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato.

b) Que, sin perjuicio de lo que se dirá, como regla no cabe el control de su equilibrio.

197. Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone".

Consecuente con ello, es que su nulidad no se va a producir en cuanto que suponga una ruptura del necesario e imprescindible equilibrio que ha de existir entre las prestaciones de las partes, sino por falta de transparencia, bien porque su redacción sea confusa, equivoca, o ininteligible, o que en el proceso de contratación la entidad de crédito no haya informado al prestatario conforme establece la normativa vigente, sobre el alcance y consecuencias de dicha cláusula.

CUARTO.- En definitiva, se pretende que estas cláusulas que afectan al objeto principal del contrato, estén sometidas a ese doble control de transparencia, a efecto de incorporación al contrato, es decir, a su validez y plena eficacia. Con respecto a este proceso de incorporación al contrato, la citada Sentencia declara que: "201. En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -"(l)a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" -, 7 LCGC -"(n)o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...)"-.

2.2. Conclusiones.

202. Coincidimos con la sentencia recurrida, en que la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor.

203. Las condiciones generales sobre tipos de interés variable impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias legales para su incorporación a los contratos, tanto si se suscriben entre empresarios y profesionales como si se suscriben entre estos y consumidores-, a tenor del artículo 7 LCGC".

Y un segundo control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores. En concreto, la citada Sentencia declara que: "En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

212. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.

213. En definitiva, como afirma el IC 2000, "(e)l principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa".

214. En este sentido la STJUE de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, ya citada, apartado 49, con referencia a una cláusula que permitía al profesional modificar unilateralmente el coste del servicio contratado, destacaba que el contrato debía exponerse de manera transparente "(...) de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste (...)"".

La conclusión que se obtiene de estas consideraciones, es que no podemos encontrar que una cláusula suelo puede ser, en principio, perfectamente válida, en cuanto que supere el primer control de transparencia, sin embargo, se declare nula porque la información suministrada al prestatario tenga que calificarse de insuficiente, en relación a las consecuencias que le supondrá su inclusión en el contrato. Por ello, nos dice la reiterada Sentencia que: "Consecuentemente, para decidir sobre el carácter abusivo de una determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstancias si estas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo. También deberá valorar todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa".

QUINTO.- Aplicadas estas consideraciones al supuesto analizado en la presente litis, nos encontramos que la relación contractual entre las partes de la presente litis, surge a raíz de la subrogación por parte del actor en el préstamo con garantía hipotecario formalizado con fecha 9 de mayo de 2.007. En ese mismo acto, se nova el préstamo, se amplía la cuantía del préstamo, se establece un primer periodo hasta el 31 de mayo de 2.008, la 4,98% de intereses remuneratorios, posteriormente el euribor más 0,75 puntos y se introduce una cláusula suelo del 4% y techo del 11%. Al menos, respecto de esta última, eso es lo que parece desprenderse de las manifestaciones de las partes y de la descripción de las condiciones que se contiene en la escritura de subrogación de las condiciones pactadas.

Es incuestionable la aplicación, con carácter general, a los préstamos hipotecarios de la Orden de 5 de mayo de 1.994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, vigente al momento de la formalización del préstamo con garantía hipotecaria a que se contrae la presente litis, aunque posteriormente ha sido derogado por Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por cuanto su finalidad, como nos dice en la Exposición de Motivos es: "es garantizar la adecuada información y protección de quienes concierten préstamos hipotecarios presta especial atención a la fase de elección de la entidad de crédito, exigiendo a ésta la entrega obligatoria de un folleto informativo inicial en el que se especifiquen con claridad, de forma lo más estandarizada posible, las condiciones financieras de los préstamos. Téngase presente que la primera premisa para el buen funcionamiento de cualquier mercado, y, a la postre, la forma más eficaz de proteger al demandante de crédito en un mercado con múltiples oferentes, reside en facilitar la comparación de las ofertas de las distintas entidades de crédito, estimulando así la efectiva competencia entre éstas.

Pero la Orden, además de facilitar la selección de la oferta de préstamo más conveniente para el prestatario, pretende asimismo facilitar a éste la perfecta comprensión e implicaciones financieras del contrato de préstamo hipotecario que finalmente vaya a concertar. De ahí la exigencia de que tales contratos, sin perjuicio de la libertad de pactos, contengan un clausulado financiero estandarizado en cuanto a su sistemática y contenido, de forma que sean comprensibles por el prestatario".

Normativa que esta Sala viene manteniendo que se ha de aplicar con carácter general, aunque se supere el límite cuantitativo del importe del préstamo establecido en la Orden de 1.994, veinticinco millones de pesetas, es decir, 150.253,02 euros, porque no podemos olvidar que en la Orden de 2.011 dicho límite cuantitativo desaparece, porque se trata de garantizar la transparencia bancaria, en fin, un adecuado conocimiento por parte del usuario bancario, en definitiva a un consumidor.

Por tanto, como se trata de conocer si el contrato de préstamo reúne dichos requisitos de transparencia, exigido por la citada Directiva y desarrollado por la legislación de consumidores al que se refiere la citada Sentencia de 9 de mayo de 2.013, entendemos que se deben tener en cuenta las previsiones que dicha Orden recoge sobre transparencia, en orden a determinar la validez de la cláusula suelo, aún cuando se superase dicho límite, que no es el presente caso.

En concreto, en la citada normativa, se exige que la entidad crediticia entregue un folleto informativo y una oferta vinculante, que ha de recoger las condiciones financieras en el mismo orden que aparezca en la escritura pública, que detalladamente se recoge en el Anexo II de dicha Orden. Ordinal que se ha de seguir rigurosamente. Así la cláusula primera ha de referirse al capital del préstamo; la primera bis a la cuenta especial; la segunda a la amortización; la tercera a los intereses ordinarios; la tercera bis al interés variables; la cuarta a las comisiones; la cuarta bis a la tabla de pagos y tipo de interés anual equivalente.; la quinta a los gastos a cargo del prestatario; la sexta a los intereses de demora; y la sexta bis a la resolución anticipada por la entidad de crédito.

En estos supuestos de subrogación, esta Sala sostuvo que la entidad demandada no viene obligada a cumplir dichos requisitos de información y transparencia, ya que sería exigible a la anterior deudora, sobre todo cuando la cláusula suelo no se introduce en la subrogación. Porque este supuesto de subrogación, es innegable que es claramente indicador de que ha existido un intenso y reiterado proceso negociador con la demandada, primero para la subrogación, para las condiciones que se modifican en ese negocio jurídico, entre otras la cláusula suelo, y posteriormente, parcial y limitado a las cuestiones que se alteran, de las inicialmente pactadas. Es estas circunstancias, no se podría negar que estuvo el deudor en perfectas condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa, y no es posible alegar que no dispusiese ni de percibir el contenido de dicha cláusula que define el objeto principal del contrato, dado que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, es decir, tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

Pero resulta que tras la subrogación del prestatario, en la misma escritura, al novar el préstamo, es cuando se introduce la cláusula suelo por la demandada, es decir, que hasta ese momento no existía. En tal caso, entendemos que, interpretando estas normas de transparencia en favor del consumidor, éste ha de tener un pleno conocimiento, en el acto de la formalización, del contenido de la cláusula suelo y de las consecuencias de la misma, de ahí que, se deban cumplir las previsiones legales, singularmente la información por la entidad bancaria, y del Notario, lo cual, no ocurre en el presente supuesto. Ni ello se produce cuando tiene lugar la subrogación, ni en la novación posterior, aunque en la misma escritura, cuya controversia es la que centra la presente litis.

En la presente litis no se ha acreditado que se entregase al prestatario la oportuna oferta vinculante que la citada Orden impone con carácter necesario e indispensable.

Además, no podemos olvidar que con el fin de conseguir esa plena comprensión por parte de los prestatarios, dicha Orden impone determinadas exigencias al propio Notario interviniente. Así en la Exposición de Motivos se señala que: "A esa adecuada comprensión deberá colaborar el Notario que autorice la escritura de préstamo hipotecario, advirtiendo expresamente al prestatario del significado de aquellas cláusulas que, por su propia naturaleza técnica, pudieran pasarle inadvertidas". Expresamente el artículo séptimo dispone que el prestatario tiene derecho a examinar el proyecto de escritura en el despacho del Notario al menos durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento de la escritura. El Notario deberá comprobar, en aplicación del Reglamento Notarial, si existen discrepancias entre la oferta vinculante y las cláusulas financieras del contrato. En el caso de préstamo a interés variable, entre otras cuestiones que se han establecido límites a la variación. En particular, cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y la baja, lo cual, el Notario lo consignará expresamente en la escritura, advirtiendo de ello a ambas partes. Obviamente, cumplir los requisitos que impone dicha Orden le corresponde a las entidades crediticias, como expresamente dispone el artículo primero, pero entendemos que dicho cumplimiento ha de hacerse extensivo a vigilar que tercero que intervengan, también los cumpla. Entre ellos que el Notario recoja las advertencias mencionadas, tanto al derecho de los prestatarios a examinar el proyecto de escritura o que ha renunciado a ello, y, desde luego, entre otras, las referidas a los intereses variables.

Tras un análisis detallado de la escritura de subrogación y novación, nos encontramos que no se ha realizado la oportuna diligencia de comprobación por el Notario. La existencia de dicha Diligencia, entendemos que es esencial y determinante para esa comprensión por parte del prestatario, que es la finalidad de ese doble control de transparencia, a que se refiere la Sentencia de 9 de mayo de 2.013, de modo que los deudores tomen perfecta y singular conciencia del alcance vinculatorio, de las consecuencias contractuales que dicha cláusula conlleva. Estamos ante un requisito esencial, que la entidad crediticia debió exigir que se cumpliera por parte del Notario, para conseguir una plena información por parte de los prestatarios, de entender, de tener ideas claras de las cosas, como nos dice el Diccionario de la Real Academia de la Lengua. Lo cual, entendemos que supone que dicha cláusula no supera ese necesario control de transparencia, que ha de conllevar que se declare su nulidad.

En consecuencia, este motivo ha de rechazarse.

SEXTO.- Las precedentes consideraciones han de conducir con desestimación del recurso de apelación, a la confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la entidad apelante.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.