Sentencia Civil Audiencia Provincial de Sevilla, de 23 de Septiembre de 2004

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: "Que estimando parcialmente la demanda promovida por el Procurador don Ignacio Díaz Valor, en nombre y representación de DÑA. María Consuelo , contra D. Luis Manuel , DEBO CONDENAR Y CONDENO a dicho demandado a realizar las actuaciones siguientes: A) Reparar los desperfectos y el mal estado en que se encuentra la terraza del piso de su propiedad sito en Matalascaña (Huelva), PARQUE000 , NUM000 Fase, bloque NUM001 , NUM002 NUM003 , procedimiento a realizar los trabajos que se especifican en los apartados número NUM001 , NUM000 , NUM002 NUM004 y NUM005 de la Letra NUM006 ) del Suplico del escrito de demanda. NUM007 ) Reparar los daños y desperfectos en la vivienda propiedad de la actora sita en Matalascaña (Huelva), PARQUE000 , NUM000 Fase, bloque NUM001 , NUM000 NUM003 , procediendo a realizar los trabajos que se especifican en los apartados número NUM001 y NUM004 de la Letra NUM007 ) del Suplico del escrito de demanda. No procede hacer especia lpronunciamiento sobre costas procesales."}

^{PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por ambos litigantes y previa admisión del recurso y emplazamiento de las partes por treinta días, se elevaron las actuaciones a esta Superioridad, con los debidos escritos de interposición y oposición de ambos, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para las de su clase.}

^{SEGUNDO.- Por resolución de ocho de septiembre de 2004, se señaló la deliberación y votación de este recurso para el día 22 de septiembre siguiente, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.}

^{TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.}

^{VISTOS, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSE HERRERA TAGUA.-}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO.- Por el Procurador Don José Ignacio Díaz Valor, en nombre y representación de Doña María Consuelo , se presentó demanda contra Don Luis Manuel , solicitando que se le condenase a reparar los desperfectos causados en el inmueble de su propiedad, sito en PARQUE000 , NUM000 fase, bloque NUM001 - NUM000 NUM003 de Matalascañas, como consecuencia de las filtraciones de aguas procedente de la terraza del piso NUM008 , NUM002 NUM003 , propiedad del demandado, consistente en picar y resanar el revestimiento de yeso del techo del dormitorio, sustituyéndolo por otro similar en la zona que se ha desprendido y sus alrededores, quitar las manchas de humedad del maletero del armario, picar el frente del forjado, saneando las grietas y fisuras que presenta, enfoscado de nuevo y después colocar venda y pintado a dos manos, quitar del techo de la terraza la pintura en mal estado y pintarlo de nuevo; en la terraza para evitar las filtraciones, que procediera a levantar la solería y demás elementos hasta encontrar la capa de compresión, hacer pendiente con mortero, más acusada que la actual, colocación de tela asfáltica de 4 Kgs., debidamente solapada y vuelta sobre el nivel de solería al menos de 25 centímetros, sobre esta una capa de mortero de protección y tras ello se colocará el oportuno solado. El demandado se opuso al estimar que tras el arreglo realizado en su terraza, no era el lugar por donde se producían las filtraciones al dormitorio de la actora, y en cuanto a los daños que presentaba el frente del forjado procedía la estimación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario dado que se tenía que haber demandado a la Comunidad de Propietarios. La Sentencia dictada en primera instancia estimó parcialmente la demanda, al no admitir la petición referida al frente del forjado. Se interpuso recurso de apelación por la Sra. María Consuelo interesando que se estimase íntegramente su demanda, y por el demandado a los efectos de que se declarase la nulidad por no habérsele admitido determinadas pruebas en primera instancia, reiteró la excepción de litisconsorcio y demás motivos de oposición.}

^{SEGUNDO.- La primera cuestión que necesariamente ha de resolverse en esta alzada, dado que su admisión vedaria entrar en el fondo del asunto, es la excepción de litisconsorcio pasivo necesario que reitera el demandado, al estimar que se debió demandar a la Comunidad de Propietario, al tratarse de elementos comunes, tanto la fachada como los revestimientos exteriores de la terraza.}

^{Es reiterada, como ya ha señalado esta Sala en anteriores resoluciones, la doctrina jurisprudencial que ha declarado que deben ser traídos al juicio cuantas personas puedan ser afectadas directamente por la resolución que recaiga en la litis, ya que en otro caso podrá producirse una flagrante indefensión de quién, sin estar en el mismo, y no haber tenido en consecuencia la oportunidad de ser oído y defenderse en él, se viera constreñido a cumplir la Sentencia que afecta a sus derechos e intereses. En tal sentido la Sentencia de 24-10-00 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nos dice: "Este es criterio jurisprudencial consolidado. Así, sentencias de 15 febrero 1999, 19 mayo 1999, 18 octubre 1999, 9 noviembre 1999 y 16 febrero 2000; esta última resume la doctrina en los siguientes términos: "La figura del litisconsorcio pasivo necesario, de creación puramente jurisprudencial, no solo tiene su fundamento en el hecho de que la sentencia que se dicte pueda resultar inútil por no haber llamado a todas las personas en cuya esfera patrimonial haya de ejecutarse, sino que además la necesidad del litisconsorcio se da cuando la sentencia que recaiga en el pleito afectará inexcusable a personas no llamadas al mismo y, ello solo será posible cuando con las no llamadas exista un vínculo tan formal y directo que no pueda emitirse el fallo solo respecto a los demandados, dado el carácter de la relación jurídico material controvertida (por todas las sentencias de 11 de marzo, de 28 de marzo y de 18 de septiembre de 1996). Concretando más, si desde luego es cierto que dicha figura de creación jurisprudencial del litisconsorcio pasivo necesario tiende a evitar, por una vertiente, que puedan resultar afectados directamente por una resolución judicial quienes no fueron oídos en juicio y, a impedir, por otra, la posibilidad de sentencias contradictorias, no es menos cierto que únicamente ha de entrar en juego y producir sus efectos con respecto a aquellas personas que verdaderamente hubieran tenido intervención en la relación contractual o jurídica objeto del litigio, o, dicho con otras palabras, que la justificación más importante de dicha figura jurisprudencial ha de buscarse en la situación jurídico- material controvertida en el pleito, con prevención de todos los interesados en ella, únicos que pueden ser estimados como litisconsorcios pasivos necesarios, pues los que no fueron partes en el contrato carecen de interés legítimo sobre las obligaciones que constituyen su objeto, puesto que nada tienen que defender y, consiguientemente no hay razón alguna para llamar los obligatoriamente al proceso, en el que no puede recaer pronunciamiento condenatorio que les afecte de modo directo, para lo que habría de seguirse nuevo litigio y con diferentes partes (S.S. de 8 de julio de 1988, 6 de marzo y 24 de abril de 1990, 22 de abril de 1991, 9 de junio de 1992, 30 de enero de 1993, 14 de julio de 1994 y 22 de junio de 1996, entre otras muchas más)".}

^{Sin olvidar la reiterada jurisprudencia que en materia de responsabilidad extracontractual determina que no puede admitirse la excepción de litisconsorcio, por cuanto se entiende que cada uno de los obligados a reparar el daño es deudor por entero, de conformidad con lo establecido en el articulo 1.144 del Código Civil, sin perjuicio del derecho de repetición entre ellos, entre otras, las Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 15-12-99, 13-2-01 y 13-11-00, ha de señalarse que la cuestión que se trata de ventilar en los presentes autos, es una vez que se acrediten los daños, determinar quien es su autor, pero reduciéndolo a si es o no el Sr. Luis Manuel , y por tanto si está obligado a su reparación, cualquier otro pronunciamiento, especialmente si es responsable la Comunidad de Propietario, no es posible al no ser objeto de la pretensión actora, y en todo caso la resolución que se dicte, en ningún caso afectará a la Comunidad de Propietarios, ni vendrá constreñida a cumplirla, sin habérsele dado la posibilidad de defenderse. Por todo ello dicha excepción ha de rechazarse.}

^{Con respecto a la petición de nulidad de actuaciones por no admitírsele determinadas pruebas en primera instancia, dicha petición ha de decaer, dada la correcta resolución del Juez a quo en el uso de sus facultades jurisdiccionales, proposición de prueba que la parte interesó en esta alzada y fue oportunamente resuelto por esta Sala adquiriendo firmeza la resolución a tal efecto dictada.}

^{TERCERO.- Entrando en el fondo del asunto, de un renovado examen de los autos y valorada en conjunto las pruebas practicadas, resulta que parte de la terraza del inmueble propiedad del Sr. Luis Manuel está situada encima de uno de los dormitorios del inmueble de la Sra. María Consuelo . Es notorio las dificultades de estanqueidad por filtraciones de aguas, principalmente de lluvia, que presentan las superficies planas exteriores y visitables, porque los materiales de construcción no tienen una naturaleza impermeabilizante. El acabado final de estas superficies, mediante solería, presentan juntas que al no solaparse unas piezas con otras, y ser la pendiente muy escasa, exclusivamente para que sirva de evacuación de aguas, exige emplear elementos constructivos específicos para la impermeabilización, como suelen ser las telas asfálticas, y otros materiales similares, en el caso de que se trate de una azotea, el método de esta zona, habitualmente ha sido la carboncilla y la solería perdida, pero siempre con el factor de su temporalidad, es decir, que tras una serie de años su estanqueidad disminuye, exigiendo reparaciones o incluso su plena sustitución.}

^{Determinar la causa de los daños que presenta el inmueble propiedad de la actora, es relativamente sencillo, basta observar las fotografías para poder afirmar que son producidas por filtraciones de agua, para concretar el origen de dichas filtraciones, al ser más dificultoso, será necesario la practica de prueba pericial por técnico en la materia, que tras un exhaustivo análisis podrá identificarlo. En los presentes hechos dicha prueba pericial se ha practicado a instancia de la actora, por parte de un Arquitecto Técnico, especialista en la materia, informe que fue ratificado en el acto de la vista. Valorado dicho informe con arreglo a la regla de la sana crítica, sin que se haya desvirtuado por prueba de similar nivel, se puede concluir, en términos categóricos, que queda objetiva y plenamente demostrado que la causa de las filtraciones es la deficiente impermeabilización de la terraza propiedad del demandado. En la zona donde se produce las humedades, las filtraciones son de tal entidad que han provocado el desprendimiento de parte del revestimiento de yeso del techo del dormitorio del inmueble de la Sra. María Consuelo .}

^{El techo de dicha zona del dormitorio del inmueble de la Sra. María Consuelo lo constituye la terraza del inmueble del demandado, zona exterior, que según señaló el perito, por su orientación, está especialmente expuesta a la lluvia. No existen en dicha zona, instalaciones de agua potable, ni de desagüe en dicha zona, que pudieran ser el origen de las filtraciones, además es una cuestión que ni siquiera se alega por el demandado. Es necesario recordar que cuando se comprueba por el perito los daños, no era la primera vez que se han producido, con anterioridad en el año 2.002, el demandado colocó una solería y reparó con pintura los daños en el dormitorio propiedad de la actora. Esta primera reparación que las partes admiten que se realizó como consecuencia de los daños en el citado dormitorio, permiten concluir que el Sr. Luis Manuel en ningún momento puso en duda, en esa ocasión, que el origen de los daños se encontraba en la deficiente impermeabilización de su terraza, admitiendo plenamente su obligación de reparar. En base a esa reparación se alega por el demandado que el origen de los daños que se reclaman en los presentes autos no tienen su origen en el estado de su terraza.}

^{La realidad de los daños que se reclama en los presentes autos es incuestionable, es evidente que no se trata de los mismos daños que por personal enviado por el Sr. Luis Manuel se repararon, porque esta primera reparación tuvo lugar entre los meses de mayo y agosto de 2.002, según se desprende de las facturas que abonó el demandado y que obran en autos, folios 95 y 48. El informe pericial se realiza en el mes de abril de 2.003, y por tanto tras una nueva temporada de lluvias, durante las que se han producido nuevas filtraciones, de modo que no puede considerarse descabellado, absurdo e ilógico pensar, con independencia del informe pericial, que se produzcan las filtraciones en la misma zona, que la causa de dichos daños es la deficiente impermeabilización de la terraza del inmueble propiedad del Sr. Luis Manuel . Esa primera reparación de la terraza consistió en aplicar sobre la solería original, sin levantarla, tres capas de pintura de caucho y encima se colocó una nueva solería. Este método, con unos mínimos conocimientos de construcción, constituye una solución provisional, transitoria y muy deficiente, se trata de pintura aplicada con brocha o rodillo, con la dificultad de aplicarla con uniformidad, crea una fina película que no resuelve definitivamente el problema, y que se puede eliminar o romper con pequeños granos que lleve la mezcla de agarre de la solería que se colocó encima. Sin obviar la temporalidad, no solo de este, sino de todos los métodos, dado que están sometidos a los agentes atmosféricos y por tanto a un proceso de degradación natural que provoca su deterioro y la consiguiente perdida de sus características, que en el caso de las pinturas de caucho es mayor dado su escaso grosor y consistencia, de modo que, como señala el perito, es un método deficiente y desde luego totalmente descartado, y no constituyen un método habitual y adecuado, de conformidad con la reglas de una correcta construcción.}

^{De todo ello se colige, sin la menor dudar que la causa de los daños es la deficiente impermeabilización de la terraza y en consecuencia su propietario, es decir, el Sr. Luis Manuel , viene obligado a su reparación. Es evidente que la terraza no es un elemento común, sino que constituyen un elemento más de los elementos privativos que conforma el inmueble de su propiedad y por tanto viene obligado a reparar los daños que provoquen una deficiente conservación del mismo, entendiendo adecuado y correcto que se ejecuten las reparaciones que se señalan en el suplico de la demanda.}

^{CUARTO.- La única cuestión que exige un análisis por separado es la referida a la reparación del frente del forjado, que no se estima por el juez a quo, al considerar que se trata de un elemento común cuya reparación corresponde a la Comunidad de Propietario. Es cierto que se trata de unos daños en elemento común, cuya reparación y mantenimiento normal le corresponde a la Comunidad de Propietario, al igual que a cada comunero le corresponde el mantenimiento y adecuada conservación de los elementos privativos, pero la cuestión no es esa, sino porqué se han producido esos daños, por una deficiente conservación, en tal caso constituiría un incumplimiento de las obligaciones inherentes al fin social de la propiedad que ha de reparar su titular, porque de no hacerlo estaría afectando al derecho de otros propietarios, o por el contrario a una conducta negligente de un tercero, en este ultimo supuesto la reparación correspondería al causante de los daños.}

^{Ha de tenerse en cuenta, que por las características de los materiales de construcción, el desplazamiento a través de los mismos de las aguas filtradas se produce por capilaridad, de ahí que no solo se realiza en un plano vertical, fundamentalmente hacia abajo, sino horizontalmente. No siempre la filtración se observa en el plano inmediatamente inferior y vertical, a veces aparece en zonas ciertamente alejadas del lugar donde la impermeabilización es deficiente, por ese desplazamiento horizontal, desde luego dependiendo de sus dimensiones. Los daños que presenta el frente del forjado, como señaló el perito y se observa en la fotografía que obra al folio 29, es en el plano horizontal, inmediatamente por debajo de la terraza y en toda su extensión coincidente con la fachada. Es evidente que esas filtraciones acreditadas que se producen en la terraza, antes de que lleguen y se observen en el dormitorio de la Sra. María Consuelo , han de traspasar dicho forjado que como elemento de la estructura del edificio constituye el suelo de la terraza y el techo del dormitorio. Esos daños que presenta el forjado se han producido como consecuencia de la oxidación de la estructura de hierro del forjado, que al aumentar de tamaño ha provocado las grietas y fisuras, proceso de degradación que se produce por la humedad, si la única filtración acreditada en esa zona, es a través de la terraza del demandado, como consecuencia de ese desplazamiento vertical y horizontal, al igual que se observa en el techo del dormitorio, como elemento externo y final de la construcción por esa zona, mediante el oscurecimiento de pintura y desprendimiento del revestimiento de yeso, en el plano horizontal, al ser la fachada el elemento final constructivo, ha de observarse mediante las grietas y fisuras que ha provocado la oxidación de la armadura de hierro, de ahí que se puede concluir que su origen es coincidente con los daños del dormitorio de la actora, es decir, no se debe a una conducta negligente de la Comunidad de Propietario, sino del Sr. Luis Manuel , que vendrá obligado a su reparación.}

^{La única duda sería si la Sra. María Consuelo estaría legitimada para su reclamación, en este sentido es reiterada e unánime la jurisprudencia que en materia de comunidad reconoce la legitimación a cualquier copropietario, en base a su derecho de uso y disfrute, para comparecer en juicio en asuntos que afecten a los derechos de la comunidad tanto para ejercitarlos como para defenderlos, SSTS 28-4-23, 17-6-27, 13-3-52, 7-7-54, 25-1-58, 31-1-73, 24-10-73, 14-5-78, 3-7-81, 15-7-82, 6-2-84, 18-12-89, 17-4-90, 6-6-97, entre otras; expresamente la Sentencia de 3 de febrero de 1.983 con referencia a otras resoluciones declara que: "cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio en asuntos que afecten a la Comunidad, ya para ejecutarlos, ya para defenderlos, en cuyo caso la Sentencia dictada en su favor aprovechará a sus compañeros sin que le perjudique la adversa o contraria", en definitiva como señala la Sentencia de 24 de enero de 1.963 cualquier comunero está facultado para ejercer los derechos en provecho de los demás codueños, pero no en provecho propio ut lucretur solum. En principio estaría la Sra. María Consuelo legitimada para actuar en defensa de la comunidad de propietario, pero siempre que se acreditase que existe algún acto perturbador o que perjudique los intereses de la comunidad de propietario. En el presente supuesto no estamos ante un acto de disposición que exigiría la unanimidad de los comuneros, sino de mera gestión y protección de los intereses de la comunidad, se ha producido ese acto perturbador, sin perjuicio de señalar que aun cuando se trata de un elemento común, su deficiente conservación produce un perjuicio notable a los elementos privativos que conforman su inmueble al tratarse dicho forjado del techo de su piso de su propiedad.}

^{QUINTO.- Las anteriores consideraciones han de conducir a la estimación integra del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y desestimación del interpuesto por el demandado, en consecuencia con revocación parcial de la Sentencia recurrida, procede estimar íntegramente la demanda, viniendo el demandado obligado a picar el frente del forjado, saneando las grietas y fisuras que presenta, enfoscado de nuevo, después colocar venda y pintado a dos manos, con expresa imposición de las costas de primera instancia al demandado, y de las costas de esta alzada por su recurso, y sin pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada por el recurso de la parte actora.}

^{Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.}

^FALLAMOS.-

^{Que estimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don José Ignacio Díaz Valor, en nombre y representación de Doña María Consuelo y desestimando el interpuesto por el Procurador Don Francisco Franco Lama, en nombre y representación de D. Luis Manuel , ambos contra la Sentencia dictada en fecha 26 de febrero de 2004, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Coría del Río, la debemos revocar y revocamos parcialmente, y estimar en todos sus términos la demanda, viniendo obligado, el demandado Sr. Luis Manuel , a picar el frente del forjado, saneando las grietas y fisuras que presenta, enfoscado de nuevo, y después colocar venda y pintado a dos manos, con expresa imposición de costas de primera instancia al demandado, y de las costas de esta alzada por su recurso, y sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada por el recurso de la parte actora.}