Sentencia Civil 439/2023 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 5, Rec. 7109/2021 de 04 de octubre del 2023

PRIMERO.- Por el Procurador Ignacio Javier Romero Nieto, en nombre y representación de la entidad Viro Fuel, S.L.U., se presentó demanda contra la entidad Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A., interesando que se declarase la nulidad del contrato formalizado 13 de octubre de 2.017, renovación de otro anterior de 2.015, de comisión en exclusiva de venta de combustibles y arrendamiento de estación de servicio, sobre la base de que se trataba de un contrato simulado tendente a fijar precios máximos de venta de combustibles, al ser contrario al artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. La entidad demandada se opuso, al considerar plenamente válido el contrato. Tras la oportuna tramitación, se dictó Sentencia que desestimó la demanda, contra la que interpuso recurso de apelación la entidad actora, que reiteró sus pretensiones.

SEGUNDO.- La pretensión actora, es que se declare la nulidad del contrato, sobre la base de la premisa de que en el mismo se estableció precio máximo de venta al público, en la cláusula 8.1, que expresamente dispone que: "El comisionista comercializará los combustibles líquidos y los carburantes en nombre y por cuenta de Repsol Comercial, en el precio y demás condiciones fijadas por la misma como principal y propietaria de los productos. No obstante, el agente comisionista tendrá plena libertad para repartir su comisión con los cliente, por lo que podrá reducir el precio efectivo pagado por estos, mediante incentivos a su cargo, sin disminuir los ingresos a abonar a Repsol Comercial, como principal, que se corresponderán con la integridad del precio fijado por ésta".

Entiende que esa limitación, en cuanto a precio máximo de venta, está expresamente prohibido tanto en la legislación comunitaria como nacional.

A tal efecto, el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, dispone que: "1. Serán incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior y, en particular, los que consistan en:

a) fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción;".

Se trata en definitiva de prohibir la denominada conducta colusorias, que, como nos dice el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico, es aquella: "conducta prohibida que consiste en acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas, o prácticas concertadas o conscientemente paralelas, protagonizadas por cualquier operador económico autónomo en el mercado, que tengan por objeto o produzcan el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte de determinado mercado".

A tal efecto, dispone el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, al definir las conductas colusorias, que: "

1. Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:

a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio".

A estos efectos, debemos tener en cuenta la jurisprudencia, al interpretar dicha norma. En este sentido, merece destacarse la Sentencia de 30 de julio de 2.009 cuando declara que: "La fijación directa o indirecta del precio es una de las cláusulas restrictivas de la competencia vedadas en el art. 85.1 (81.1) del Tratado CE, y asimismo se recoge en la STJCE de 28 de enero de 1986, as.Pronuptia, -sobre contrato de franquicia en virtud del que el cesionario se limita a vender determinados productos en una tienda que tiene el rótulo del cedente-, y en el Reglamento (CEE) núm. 4087/88, de la Comisión, de 30 de noviembre de 1988, art. 5 e), relativo a la aplicación del apartado 3 del art. 85 del Tratado a categorías de acuerdos de franquicia, cuya aplicabilidad al caso resulta incuestionable (RD 157/1992, de 21 de febrero (EDL, y vigencia al tiempo de los hechos)".

Bien es cierto que no se trata de una interpretación rotunda e inequívoca, dado que tiene excepciones, como expresamente se recoge en el Reglamento (UE) nº 330/2010 de la Comisión, de 20 de abril de 2010, relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas, y se ha recogido por la jurisprudencia. En este sentido, declara el Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2.020 que: "En relación con la fijación de precios, hemos explicado en nuestra sentencia núm.191/2019, de 27 de marzo: "Las sentencias 214/2102, de 16 de abril; 447/2012, de 10 de julio ; 491/2012, de 20 de julio ; y 601/2012, de 24 de octubre, refrendaron esta postura. Y las sentencias 713/2014, de 17 de diciembre, 764/2014, de 13 de enero de 2015 ( Pleno ), 699/2015, de 17 de diciembre, y 450/2018, de 17 de julio, han culminado esta evolución jurisprudencial. Tales resoluciones parten de la doctrina fijada por el TJUE en la citada sentencia de 2 de abril de 2009, caso Pedro IV (C-260/07 ), que atribuye al tribunal nacional que conoce del litigo la facultad de "verificar, teniendo en cuenta el conjunto de obligaciones contractuales consideradas en su contexto económico y jurídico, así como el comportamiento de las partes del litigio principal, si el precio de venta al público recomendado por el suministrador no constituye en realidad un precio de venta fijo o mínimo" (apartado 79). Y para ello debe "examinar si el revendedor tiene una posibilidad real de disminuir ese precio de venta recomendado. En particular, debe comprobar si tal precio de venta al público no se impone, en realidad, a través de medios indirectos o subrepticios, como la fijación del margen de distribución del revendedor o del nivel máximo de las reducciones que puede conceder a partir del precio de venta recomendado, la formulación de amenazas, intimidaciones o advertencias, la previsión de sanciones o el ofrecimiento de incentivos" (apartado 80).

2.- Las sentencias 713/2014 y 764/2014 se remiten expresamente a la sentencia 789/2012, de 4 de enero de 2013, conforme a la cual "si el contrato permite hacer descuentos en el precio de venta al público, la prueba de su imposibilidad real incumbe a la parte litigante que pide la nulidad, normalmente mediante prueba pericial, de modo que por regla general habrá de respetarse el juicio probatorio del tribunal de instancia sobre este punto", como ya se dijo en las SSTS 61/2011, de 28 de febrero; 312/2011, de 5 de mayo ; 300/2011, de 13 de junio; 647/2011, de 28 de septiembre; 739/2011, de 2 de noviembre; 166/2012, de 3 de abril; y 236/2012, de 10 de abril. Y la doctrina contenida en las mismas vuelve a reiterarse en la sentencia 699/2015, de 17 de diciembre, y 54/2019, de 24 de enero. "No puede apreciarse una contradicción entre la doctrina de esta Sala y la resolución recurrida. En la misma, se examina la posibilidad que tienen los recurrentes se efectuar descuentos, que evidencia que no ha existido una fijación de precios, de conformidad con la prueba que se ha practicado. Por tanto, debe respetarse el juicio probatorio de la resolución recurrida y al que la parte recurrente se opone en la argumentación del motivo, en defensa de sus propias e interesadas conclusiones. Todo ello, se explica y se valora en el fundamento de derecho quinto, sin que sea necesaria su reiteración, y por ello se concluye:

"Por todo ello aplicando las tesis analizadas en las sentencias citadas a la prueba practicada en estos autos, declaramos la ausencia de acreditación de que la posibilidad de hacer descuentos con cargo a su comisión- elemento exigido a un agente no genuino- sea tan exigua que no permite superar la fijación de precio máximo.

Los argumentos de la parte actora/ aquí apelada respecto a que son descuentos tan pequeños que no compensaban o que en el caso Solred eran decididos y controlados por Repsol, reclaman la delimitación precisa de todas las variables económicas que inciden en la rentabilidad de la estación de servicio para poder afirmar que los márgenes derivados de esta actividad deducidos los costes imputables al suministro de carburantes son insignificantes."

En este sentido, declara la Sentencia de 28 de febrero de 2.011 declara que: "3) Las cláusulas contractuales relativas a los precios de venta al público, como las controvertidas en el litigio principal, pueden acogerse a la exención por categorías en virtud del Reglamento núm. 1984/83, en su versión modificada por el Reglamento núm. 1582/97, y del Reglamento núm. 2790/99, si el proveedor se limita a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de venta y si, por lo tanto, el revendedor tiene una posibilidad real de determinar el precio de venta al público. En cambio, dichas cláusulas no pueden acogerse a las referidas exenciones si conducen, directamente o a través de medios indirectos o subrepticios, a la fijación del precio de venta al público o a la imposición del precio de venta mínimo por el proveedor. Incumbe al órgano jurisdiccional remitente verificar si se imponen estas restricciones al revendedor, teniendo en cuenta el conjunto de obligaciones contractuales consideradas en su contexto económico y jurídico, así como el comportamiento de las partes del litigio principal".

En estos términos, se expreso el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Sentencia de 2 de abril de 2009, cuando declaró que: "3) Las cláusulas contractuales relativas a los precios de venta al público, como las controvertidas en el litigio principal, pueden acogerse a la exención por categorías en virtud del Reglamento num. 1984/83, en su versión modificada por el Reglamento num. 1582/97, y del Reglamento num. 2790/99, si el proveedor se limita a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de venta y si, por lo tanto, el revendedor tiene una posibilidad real de determinar el precio de venta al público. En cambio, dichas cláusulas no pueden acogerse a las referidas exenciones si conducen, directamente o a través de medios indirectos o subrepticios, a la fijación del precio de venta al público o a la imposición del precio de venta mínimo por el proveedor. Incumbe al órgano jurisdiccional remitente verificar si se imponen estas restricciones al revendedor, teniendo en cuenta el conjunto de obligaciones contractuales consideradas en su contexto económico y jurídico, así como el comportamiento de las partes del litigio principal".

TERCERO.- En definitiva, la conclusión que se desprende de esta jurisprudencia, es que dicha cláusula no sería nula, si en virtud de los pactos alcanzados entre las partes, incluso de la realidad de la aplicación del contrato, ese límite a los precios a aplicar al consumidor no ha sido real ni efectiva, sino que perfectamente se ha podido sortear por el franquiciado, por el comisionista, por el revendedor. En definitiva, que no ha existido realmente esa limitación de precios. En fin, no se ha de tener en cuenta aisladamente la cláusula, sino que ha de analizarse en el contexto contractual y su real aplicación.

En este sentido, es clarificadora la Sentencia de 17 de noviembre de 2.020, en un supuesto parecido al analizado en la presente litis, con una cláusula similar, aunque referido a otra entidad del mismo sector, declara que: "1.- En lo que se refiere a la nulidad de los acuerdos por fijación directa o indirecta de los precios de venta ( art. 81.1º, apartado a), TCE; actual art. 101.1 a) TFUE), hemos recordado en la antes citada sentencia de pleno 67/2018, de 7 de febrero, que, si bien en un primer momento, respecto de contratos de abanderamiento similares al de este procedimiento, esta sala mantuvo una postura muy estricta en las sentencias 1066/2008, de 20 noviembre, y 249/2009, de 15 de abril, el criterio se matizó a partir de la sentencia 863/2009, de 15 de enero de 2010, en la que, siguiendo la pauta fijada por el Tribunal de Justicia en la STJCE de 11 de septiembre de 2008, C-279/06 (caso Cepsa), y la STJUE de 2 de abril de 2009, C-260/07 (EDJ 2009/24950) (caso Pedro IV ), estableció que las cláusulas relativas a los precios de venta al público pueden acogerse a la exención por categorías prevista en el Reglamento CEE nº 1984/83 (EDL 1983/9652) si el proveedor se limita a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de venta y el revendedor tiene la posibilidad real de determinar el precio final de venta al público.

Las sentencias 214/2102, de 16 de abril; 447/2012, de 10 de julio; 491/2012, de 20 de julio; y 601/2012, de 24 de octubre, refrendaron esta postura. Y las sentencias 713/2014, de 17 de diciembre, 764/2014, de 13 de enero de 2015 (Pleno), 699/2015, de 17 de diciembre, y 450/2018, de 17 de julio, han culminado esta evolución jurisprudencial. Tales resoluciones parten de la doctrina fijada por el TJUE en la citada sentencia de 2 de abril de 2009, caso Pedro IV (C-260/07), que atribuye al tribunal nacional que conoce del litigo la facultad de "verificar, teniendo en cuenta el conjunto de obligaciones contractuales consideradas en su contexto económico y jurídico, así como el comportamiento de las partes del litigio principal, si el precio de venta al público recomendado por el suministrador no constituye en realidad un precio de venta fijo o mínimo" (apartado 79). Y para ello debe "examinar si el revendedor tiene una posibilidad real de disminuir ese precio de venta recomendado. En particular, debe comprobar si tal precio de venta al público no se impone, en realidad, a través de medios indirectos o subrepticios, como la fijación del margen de distribución del revendedor o del nivel máximo de las reducciones que puede conceder a partir del precio de venta recomendado, la formulación de amenazas, intimidaciones o advertencias, la previsión de sanciones o el ofrecimiento de incentivos" (apartado 80).

2.- Las sentencias 713/2014 y 764/2014 se remiten expresamente a la sentencia 789/2012, de 4 de enero de 2013, conforme a la cual "si el contrato permite hacer descuentos en el precio de venta al público, la prueba de su imposibilidad real incumbe a la parte litigante que pide la nulidad, normalmente mediante prueba pericial, de modo que por regla general habrá de respetarse el juicio probatorio del tribunal de instancia sobre este punto", como ya se dijo en las SSTS 61/2011, de 28 de febrero (EDJ 2011/11676); 312/2011, de 5 de mayo (EDJ 2011/103554); 300/2011, de 13 de junio; 647/2011, de 28 de septiembre; 739/2011, de 2 de noviembre; 166/2012, de 3 de abril; y 236/2012, de 10 de abril. Y la doctrina contenida en las mismas vuelve a reiterarse en la sentencia 699/2015, de 17 de diciembre, y 54/2019, de 24 de enero.

3.- Las alegaciones de la parte recurrente sobre la fijación de precios son inatendibles. No cabe apreciar infracción por parte de la Audiencia Provincial de la doctrina expuesta. Del contrato no se desprende una fijación directa de precios, al no constar ninguna cláusula que impidiera al explotador de la estación de servicio repartir su comisión, fija o variable, con el cliente, o que le impusiera restricciones al respecto.

Además, como declaramos en la citada sentencia 236/2012, de 10 de abril: "[...] no es cierto que el mero hecho de fijar precios a un empresario económico independiente infringiera el art. 81 del Tratado CE (hoy art. 101 TFUE). Muy al contrario, la ya citada STJUE 2-4-2009, matizando lo declarado en la STJUE 11-9-2008, acordó que las cláusulas contractuales relativas a los precios de venta al público podían acogerse a la exención tanto del Reglamento nº 1984/83 como del Reglamento nº 2790/99 "si el proveedor se limita a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de venta y si, por lo tanto, el revendedor tiene una posibilidad real de determinar el precio de venta al público"".

Debe recordarse que cuando el art. 4 del Reglamento 2790/1999 establece como una de las restricciones graves de la competencia la "restricción de la facultad del comprador de determinar el precio de venta", lo hace "sin perjuicio de que el proveedor pueda imponer precios de venta máximos o recomendar un precio de venta".

4.- En este orden de cosas, la Audiencia Provincial declaró probado que no consta en modo alguno que se impidiera a la demandante rebajar el precio con cargo a su comisión, así como que muchos años antes de iniciarse el litigio se le reconoció expresamente el derecho de aplicar los descuentos que estimase convenientes. E igualmente, resaltó que también se hacían descuentos a los titulares de las tarjetas de fidelización. Por lo que concluye, con todo acierto, que en estas circunstancias la pretensión de nulidad absoluta de la relación contractual por una supuesta fijación de precios constituye una utilización instrumental de las normas del Derecho de la Competencia ajena a sus fines de protección.

A lo que debe unirse que el art. 2 del Reglamento CE núm. 1/2003, atribuye la carga de la prueba de la infracción a quien la denuncia, lo que, ante la ausencia de dicha prueba, impide en este caso afirmar que haya existido la vulneración legal alegada.

5.- Asimismo, lo expuesto no contradice la jurisprudencia sobre la eficacia prejudicial de las decisiones de las autoridades administrativas de competencia, que se invoca por la parte recurrente, porque no consta una resolución administrativa que trate específicamente el entramado contractual litigioso, ni que sancione a Cepsa por dicha relación contractual.

La sentencia recurrida no desconoció las resoluciones de las autoridades administrativas de la competencia, ratificadas por la jurisdicción contencioso- administrativa, a que se hace referencia en el recurso, sino que simplemente no les concedió el valor absoluto que pretende la recurrente. Y destacó correctamente que la vinculación que se establece respecto de las acciones de daños por actividades anticompetitivas no es extensible a las acciones de nulidad contractual".

Como vemos, la cláusula es similar a la analizada en la presente litis, y permite perfectamente a la entidad actora a reducir el precio de venta al público, dentro del margen de ganancia que se le fija, lo único que es fijo e invariable es el precio de venta por parte de la demandada a la parte actora.

CUARTO.- La cuestión controvertida en la presente litis, no es la única vez que se ha analizado por esta Sala, recientemente dictamos la Sentencia 8874/20, con fecha 14 de abril del corriente año, en la que dijimos: "Como muy acertadamente expone la resolución recurrida, la Resolución de la CNMC de 20 de diciembre de 2013 a la que alude la apelante está dictada en el ámbito de un expediente administrativo sobre defensa de la competencia, con objeto diferente del que lo es en un proceso civil sobre nulidad de un determinado contrato privado de comisión exclusiva, valorándose en el ámbito administrativo hechos y circunstancias ajenos al ámbito jurídico privado y a la concreta vinculación contractual existente entre las partes del proceso.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 12 de enero de 2015 hace un análisis sobre el valor vinculante que en un proceso judicial deben tener los hechos declarados probados en resoluciones dictadas por la autoridad nacional de la competencia y manifiesta que no opera el efecto de cosa juzgada material en sentido positivo respecto de las resoluciones de las autoridades de la competencia. En dicha Sentencia se afirma:

"Conviene advertir que no opera el efecto de cosa juzgada material en sentido positivo de aquellas resoluciones, porque el contrato objeto del presente procedimiento data del año 1999, y no fue tenido directamente en consideración en el expediente que concluyó con la Resolución del TDC de 11 de julio de 200, y, por consiguiente es ajeno también a lo que pudo ser objeto de enjuiciamiento en las sentencias de la Audiencia Nacional, primero, y luego de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que conocieron de los recursos contencioso-administrativos formulados frente a dicha Resolución. Al margen de que no puede predicarse este efecto de cosa juzgada respecto de las resoluciones de las autoridades nacionales de la competencia, como explicaremos con mayor detalle a continuación, además, no se cumplía con la necesaria identidad objetiva y subjetiva para que puedan desprenderse los efectos vinculantes propios de la cosa juzgada material en sentido positivo.

Como ya declaramos en la Sentencia 634/2014, de 9 de enero de 2015, "bajo la normativa actualmente en vigor, no existe ninguna norma legal que, de forma equivalente al art. 16.1 RCE 1/2003 respecto del carácter vinculante de las decisiones de la Comisión Europea, disponga que las resoluciones dictadas por las autoridades nacionales, en nuestro caso la Comisión Nacional de la Competencia (en la actualidad, Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia), vinculen necesariamente al tribunal del orden jurisdiccional civil en el enjuiciamiento de las acciones civiles basadas en las mismas conductas, en este caso en la apreciación de la nulidad del pacto contractual declarado contrario a la Competencia". De tal forma que la decisión adoptada por la CNC está sujeta al régimen propio de los actos administrativos, y no impide a la jurisdicción civil el enjuiciamiento sobre la misma cuestión, aunque puede, en algún caso, constituir un instrumento de convicción de gran autoridad.

En relación con la materia que es objeto de enjuiciamiento en el presente caso, hemos razonado en otras ocasiones que la declaración por el tribunal de instancia del carácter de hecho probado de la posibilidad real de hacer descuentos por el distribuidor con cargo a su comisión debe ser respetada en casación, sin que este juicio de hecho pueda resultar desvirtuado por actuaciones de un órgano administrativo como la CNC cuya finalidad es distinta de la de un proceso civil ( SSTS, entre otras, 166/2012, de 3 de abril y 601/2012, de 24 de octubre). En este sentido, la Sentencia 420/2013, de 28 de junio, rechaza las alegaciones sobre el valor vinculante de cosa juzgada en cuanto a los hechos fijados en las resoluciones de órganos administrativos de la competencia al declarar que "las resoluciones sancionadoras del antiguo Tribunal de Defensa de la Competencia y del actual Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia no vinculan al juez civil produciendo efectos de cosa juzgada en el proceso civil e impidiendo la valoración de la prueba acerca de la imposición del precio de venta al público ( STS 8-5-13)."

Hemos de partir de estas consideraciones y aplicarlas al presente caso. La cláusula octava del contrato suscrito por las partes el 1 de noviembre de 2017 dispone: "El Comisionista comercializará los combustibles líquidos y carburantes en nombre y por cuenta de Repsol Comercial, en el precio y demás condiciones fijados por la misma como principal y propietario de los productos. No obstante, el agente comisionista tendrá plena libertad para repartir su comisión con los clientes, por lo que podrá reducir el precio efectivo pagado por éstos, mediante incentivos a su cargo, sin disminuir los ingresos a abonar a REPSOL COMERCIAL como principal que se corresponderán con la integridad del precio fijado por ésta."

Pues bien, en esta cláusula la demandada no impone un precio fijo al comisionista, desde el momento en que éste es libre para reducir el precio de venta al público mediante incentivos a su cargo. Lo que establece es un precio máximo, lo que es compatible con lo dispuesto en el Reglamento 330/2010 de 20 de abril de la Comisión europea, en cuyo art. 4 se establece la posibilidad de que el proveedor pueda imponer precios de venta máximos o recomendar un precio de venta, siempre y cuando éstos no equivalgan a un precio de venta fijo o mínimo como resultado de presiones o incentivos procedentes de cualquiera de las partes.

La cláusula establece un precio máximo que el comisionista demandante podía reducir mediante incentivos a su cargo. Posibilidad de la que la actora hizo uso como ha quedado acreditado a través de la prueba pericial practicada en estas actuaciones, de la que resulta que Servicios Auxiliares Ríos S.L. hizo descuentos, y que efectuado un análisis comparativo con otras Estaciones de Servicio similares, la prueba pericial constata igualmente que el nivel de las comisiones permitían al comisionista reducir precios y, no obstante, rentabilizar la gasolinera. Así, del informe pericial elaborado por BDO Forensic resulta que el importe obtenido por Servicios Auxiliares en concepto de margen minorista durante el periodo del 1 de noviembre de 2017 a 1 de noviembre de 2019, según la cuenta de resultados de la estación de servicio asciende a 147.846'29 €, con unos costes fijos de 11.359'99 €. En cuanto a la renta media abonada por la demandante durante el citado periodo por la explotación de la estación de servicio comparada con la renta abonada en estaciones de servicio de similares características, la de la actora tuvo un ahorro de 82.103'63 €. Por último, del informe pericial elaborado por Compass Lexecon de 15 de junio de 2020 se concluye que las comisiones ofrecidas a Servicios Auxiliares Ríos no suponen fijación indirecta del precio de venta porque tales comisiones son suficientes para garantizar la rentabilidad de la Estación de Servicio y para que la demandante tenga capacidad para otorgar descuentos a sus clientes.

En definitiva, concluimos que la cláusula octava incorporada al contrato de comisión que nos ocupa no impone a la demandante un precio fijo de venta, permite que la actora reduzca el precio de venta mediante incentivos a su cargo, y la prueba pericial acredita que la actora realizó esas reducciones, lo que no impidió la rentabilidad y viabilidad de la Estación de Servicio. No estimamos, por tanto, que el contrato infrinja la normativa comunitaria sobre la competencia, ni que haya vulneración del art. 43 bis de la Ley 11/2013 de 26 de junio".

Por todo ello, este motivo ha de rechazarse.

QUINTO.- El segundo motivo de su recurso la apelante, se refiere a que la resolución recurrida no resuelve su petición de nulidad por simulación contractual. Considera la apelante que es un contrato simulado porque en un mismo contrato hay dos figuras jurídicas como son la comisión y el arrendamiento de industria.

Sobre esta cuestión, se ha pronunciado esta Sala en la mencionada Sentencia dictada en el rollo 8874/20 donde decimos que: "La supuesta simulación contractual que alega la apelante carece de fundamentos jurídicos sólidos en la que se asiente.

Las partes pactaron dos relaciones jurídicas que recogieron en un mismo documento. Una la realización de un contrato de comisión exclusiva en cuanto REPSOL ejerce la actividad de suministradora de combustibles, carburantes y lubricantes. Y otra una relación de arrendamiento de industria al estar la sociedad comisionista interesada también en la explotación de la Estación de Servicio de la que es titular REPSOL COMERCIAL en Gines (Sevilla) ES nº 5484. La demandada en cuanto propietaria de la Estación de Servicio cede su uso en arrendamiento a la actora que usará las instalaciones arrendadas para explotar un negocio de venta de carburantes y combustibles bajo la modalidad de comisionista exclusiva de REPSOL COMERCIAL. Cada una de las dos relaciones contractuales tiene su propio contenido obligacional. No son en absoluto incompatibles. Podemos recordar al efecto como el art. 43 bis de la Ley 111/2013 contempla la situación de que los bienes o servicios objeto de la comisión sean vendidos en locales y terrenos que sean de plena propiedad del proveedor.

El documento que vincula a las partes no encubre nada ni simula ninguna relación jurídica. Es claro, en cuanto contiene dos relaciones jurídicas diferenciadas, cada una con su contenido, y que no interfieren entre sí, aunque estén lógicamente vinculadas por cuanto la venta de los productos de REPSOL mediante comisión en exclusiva se va a realizar en una Estación de Servicio totalmente preparada y habilitada para la exploración comercial que, a su vez, REPSOL como propietaria de las instalaciones arrienda a la actora mediante la modalidad de arrendamiento de industria para su uso y provecho a cambio de una renta.

En resumen, REPSOL cede en arrendamiento un bien de su propiedad a Servicios Auxiliares Ríos S.L., la cual paga una renta por el arrendamiento de industria concertado. La demandante vende en la Estación de Servicios los productos que en exclusiva le suministra REPSOL COMERCIAL, la cual a cambio le paga las comisiones pactadas.

No hay incompatibilidad alguna entre ambos contratos, ni se aprecia simulación contractual. Cada uno de ellos tiene su propio objeto y causa, con un contenido obligacional propio, sin que interfieran o sean incompatibles entre sí".

En consecuencia, este motivo ha de rechazarse.

SEXTO.- Como último motivo, alega en su recurso que la resolución recurrida no entra a valorar el abuso de la posición de dominio de la entidad demandada, que infringe el artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia. Afirma, para sustentar este motivo, que la demandada desabasteció a la Estación de Servicio.

Sobre esta cuestión, nos hemos pronunciado en la citada Sentencia en el sentido de que: "Tampoco podemos acoger este motivo de la apelación. La demandante no ha practicado una sola prueba de la que pueda deducirse que la demandada obrase con abuso de su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional, mediante la negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos, mediante la imposición de precios de forma directa o indirecta, la limitación de la producción, la distribución o el desarrollo técnico en perjuicio de las empresas o de los consumidores, mediante la aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloque a unos competidores en situación de desventaja frente a otros, o mediante la subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que no guarden relación con el objeto de dichos contratos, supuestos todos ellos de abuso de dominio contemplados en el artículo 2 de la LDC".

En la presente litis, la parte demandada ha aportado prueba documental, no refutada por la actora, de la que claramente se desprende que la parte actora incumplió el contrato, al tener una deuda con la demandada de 150.000 euros, reconocido pro la actora en un correo electrónico remitido con fecha 6 de junio de 2.018, documento del expediente digital número 23. Por tanto, la falta de suministro era debido al impago, sobre la base de que la parte que incumple no puede pretender que siga cumpliendo la otra parte, de ahí que no se entienda que ello supone una posición dominante, y que provocó que se decidiese por la demandada resolver el contrato.

SÉPTIMO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación del recurso de apelación, a la confirmación de la Sentencia recurrida, con imposición de las costas de esta alzada a la entidad recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.