Sentencia Civil 47/2024 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 2, Rec. 8759/2022 de 06 de febrero del 2024

PRIMERO .- admisibilidad del recurso

1-1 Estimada la demanda de modificación de medidas, estableciendo una guarda y custodia compartida , la demandada apela la sentencia.

El actor se opone al recurso y previamente argumenta que el mismo no debe ser admitido por extemporáneo.

Y ello porque considera que la interposición de dos recursos consecutivos de aclaración o complemento se debe traducir en que el plazo para interponer el recurso de apelación se cuente desde la sentencia o , como mucho, desde la notificación del primer auto de aclaración.

Esta queja no puede ser acogida , ya que la regla general es que el plazo para apelar comienza a correr nuevamente desde el dictado del auto de aclaración o complemento , salvo que se aprecie abuso de proceso.

Y en esta ocasión, el Juzgado de primera instancia no consideró que hubiera abuso en la interposición de dos recursos ni tampoco ahora lo apreciamos nosotros, ya que el segundo recurso guarda relación clara con el objeto del proceso y se presentó en plazo.

SEGUNDO- recurso sobre la guarda y custodia

2-1 La sentencia fijó un régimen de guarda y custodia compartida al considerar que el trabajo del padre le ofrece la posibilidad de trabajar hasta las 13:30 horas en las semanas que tenga a los menores y recuperar las horas que necesite en la semana que no los tenga ; el paso del tiempo y la mayor edad de los niños y la compra de una vivienda cerca de la que ocupa la demandada tienen entidad suficiente como para ser consideradas alteraciones suficientes a estos efectos . Seguidamente, razona que el régimen de guarda y custodia compartida es beneficioso para los menores.

La parte demandada interpone recurso denunciando error en la valoración de la prueba e infracción del principio favor filii

2-2 El régimen de custodia fijado puede ser revisado cuando se pruebe que ha cambiado la situación y las nuevas circunstancias permitan o exijan un sistema distinto que garantice mejor el interés del menor. Si con el transcurso del tiempo varían las circunstancias es preciso volver a valorarlas para apreciar si la alteración ha producido efectos sobre el interés de los hijos que aconsejen la modificación.

En este sentido, la STS 404/2022, de 18 de mayo recuerda que

"esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo"

Es decir, la modificación de la custodia exige un cambio "cierto" de las circunstancias y que se adopte siempre en interés del menor ( STS 31/2019 de 12 de diciembre). Y en este sentido, como señala la sentencia apelada, la mejora de las condiciones laborales del padre en cuestión de horarios, la adquisición de una vivienda cercana a la de la madre y el abandono de la lactancia de los menores ( nacidos en 2016 y 2018) tienen entidad suficiente para entender que se han alterado las circunstancias existentes en el momento de la sentencia de divorcio.

Así, debe recordarse que la jurisprudencia tiene declarado que no puede petrificarse la situación del menor , valorando tan solo su edad en el momento de la resolución. Así, pueden citarse las sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2015 o 4 de abril de 2018.

Ésta última señala, a propósito de un lactante, que

"3. La sentencia recurrida petrifica la situación del menor, de cuatro años de edad en estos momentos, con el único argumento de que se encuentra adaptado al entorno materno, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; y ello, desde la perspectiva del interés del niño, es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, como ha recordado con reiteración esta Sala a partir de la sentencia 658/2015, de 17 de noviembre "

Las alegaciones de la parte sobre la existencia de error en la valoración de la concurrencia de estas circunstancias no puede prosperar porque resultan evidentes , en un caso ( el paso del tiempo), y en otros, de la prueba documental ( compra de la vivienda y flexibilidad laboral).

Llegados a este punto, rechazamos también el segundo motivo de recurso , relativo a la infracción del principio favor filii.

La sentencia razona de manera detallada las ventajas que de la guarda y custodia compartida se derivan para los menores , argumentos que deben ser asumidos nuevamente en esta alzada. En consecuencia, procede desestimar el recurso, asumiendo el razonamiento de la sentencia apelada, recordando que la jurisprudencia admite la validez de la motivación por remisión. En este sentido, puede citarse la sentencia del Tribunal Supremo 674/2023, de 5 de mayo, con cita de la sentencia 661/2011, de 4 de octubre:

"[...] nuestro sistema admite la llamada "motivación por remisión" que tiene lugar, como precisa la sentencia 380/2002, de 30 de abril , "cuando el Juez ad quem se limita a asumir la argumentación utilizada en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las incorporadas por aquella, lo que constituye motivación y no deja de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva" ( sentencias 357/2009, de 1 de junio , 485/2009, de 25 de junio , 804/2010, de 16 de diciembre , y 551/2010, de 20 de diciembre ); admitiéndose en la 670/2010, de 4 de noviembre , que en determinados supuestos incluso la remisión tácita puede satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva".

Dicho de otro modo, conviene precisar con carácter previo que el principio rector en cuanto a la adopción de tal medida, no puede ser otro que la salvaguarda del interés preferente y superior de la precitada menor a quien se ha de proteger y cuyo bienestar se trata de garantizar. Partiendo de esta premisa, debe tenerse en cuenta, a su vez, que la jurisprudencia considera la guarda y custodia compartida como la opción preferente para asegurar esa salvaguarda.

En este sentido, debe citarse la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2021, que resume la doctrina de la Sala Primera sobre este punto:

" Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que:

A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras.

B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras).

C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras).

D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas).

E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida".

F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ).

En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio .

"En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ).

Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio ".

En el mismo sentido, la sentencia 242/2018, de 24 de abril .

La parte apelante no desvirtúa estas consideraciones, alegando que las malas relaciones entre los padres impiden la guarda y custodia compartida. Sin embargo, el Tribunal Supremo sienta como doctrina que la existencia de mala relación entre los padres, no limita en absoluto el ejercicio de la guarda y custodia compartida en la medida que esa mala relación no causa perjuicio para los menores.

Así, las sentencias TS de 15 octubre 2014, 29 noviembre 2013 reiteran la anterior doctrina destacando la necesidad de que exista una conflictividad extrema entre los progenitores, "especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición el niño al enfrentamiento".

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 11 febrero 2016 indica que

"Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario".

A la vista del material probatorio aportado a los autos, declaramos que no hay evidencia alguna para afirmar que existan malas relaciones entre los padres, que estén perjudicando a los niños, que debe ser el fin último a garantizar.

No es sino otra forma de decir lo mismo agregar que no se aprecia la influencia que pueda tener esa pretendida conflictividad entre los progenitores en el equilibrio psicológico, emocional y afectivo del menor .En conclusión, se confirma la sentencia, considerando que la guarda y custodia compartida se revela como la opción preferente y más beneficiosa para el menor

Así lo ha declarado esta Sala en reiteradas ocasiones, pudiendo citarse nuestra sentencia de 4 de junio de 2020

"La custodia compartida, como sistema de organización familiar, posterior a la ruptura de la convivencia conyugal o de hecho, basado en la idea de corresponsabilidad parental y en la distribución paritaria de tareas, funciones y tiempos de permanencia con los hijos comunes, es considerada por el Tribunal Supremo por el modelo no sólo normal y no excepcional, sino deseable, en atención a sus innegables ventajas y beneficios, y ha de ser implantado siempre que sea viable y conveniente para el interés superior de los hijos menores, cuando se aprecie la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos y de las condiciones adecuadas, y no aparezcan factores negativos que se opongan a su implantación"

Por citar tan solo otra resolución reciente de esta Sección, la de 27 de mayo de 2020 recuerda que la misma adopta inequívocamente la doctrina emanada de la Sala Primera:

"La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Febrero de 2016 recoge la doctrina jurisprudencial sobre la custodia compartida declarando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014 ). Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014 ). "

Concluimos que, puesto que ambos progenitores tienen las capacidades adecuadas para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales, procederá la custodia compartida .

TERCERO- recurso sobre la pensión alimenticia

3-1 La sentencia reduce el importe de la pensión alimenticia a 220 euros mensuales para cada niño, pronunciamiento que es atacado en el recurso, que pide que se mantenga la fijada en la primera sentencia, dada la diferencia económica entre los progenitores.

3-2 Es sabido que el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que la custodia compartida no excluye de forma automática el pago de alimentos.

Así, lo establece, por ejemplo, la STS 55/2016, de 11 de febrero:

" esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da" (en el mismo sentido, la STS 464/2017, de 17 de octubre , entre otras).

Esta doctrina ha sido reiterada muchas veces ya .

Así, la STS 238/2022, 28 de marzo, afirma que

"pese al sistema de custodia compartida el padre abonará

alimentos a la menor, en la persona de la madre en la cantidad de 500 euros mensuales, a la vista de la mayor capacidad económica del progenitor". "Esta Sala fija los alimentos de acuerdo con el art. 146 del C. Civil... con proporcionalidad a las necesidades de la menor y a la capacidad económica de los progenitores".

La STS 228/2022, 28 de marzo, declara también, que "pese a la adopción del sistema de custodia compartida, se fija una pensión alimenticia a cargo del padre, dada la disparidad económica de los ingresos de los progenitores".

La STS 338/2022, de 28 de abril reconoce que

"esta Sala ha declarado que la estancia paritaria no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción en los ingresos de ambos progenitores" .

Igualmente, en un caso como éste en que se cambia la guarda y custodia ,la STS 607/2020, de 16 septiembre recuerda que

"el régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que habrá de estarse en cada caso a las circunstancias personales de ambos progenitores. No procede eximir del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno".

3-3 Ahora bien, lo que no es razonable ni encuentra amparo es la pretensión de que la pensión alimenticia destinada a satisfacer las necesidades de los menores que conviven permanentemente con un progenitor sea la misma en el caso de que esa convivencia sea reducida a a mitad, pues ello contraviene el principio de proporcionalidad a las necesidades de los menores y carece de justificación económica.

Ello lleva al rechazo del recurso en este punto.

CUARTO recurso sobre la pensión compensatoria .

4-1 En el convenio regulador de fecha febrero de 2019, aprobado por la sentencia se estableció una pensión compensatoria a favor de la esposa durante un año, prorrogable por seis meses más en el caso de que aquella no encuentre trabajo.

En el escrito de reconvención, de fecha 20 de julio de 2021 , la demandada pidió que se estableciera una pensión compensatoria por importe de 300 euros mensuales durante cinco años, al no haberse conseguido la superación del desequilibrio entre los cónyuges con la pensión compensatoria pactada inicialmente.

La sentencia desestimó la petición, razonando que no puede modificarse una medida que ha dejado de estar en vigor, extinguida por el paso del tiempo previsto por las partes.

La parte apelante denuncia infracción de los artículos 97 y 101 del Código Civil y error en la valoración de la prueba.

4-2 El recurso se desestima, asumiendo como propia la fundamentación de la sentencia, recordando que la jurisprudencia admite la validez de la motivación por remisión. En este sentido, puede citarse la sentencia del Tribunal Supremo 674/2023, de 5 de mayo, con cita de la sentencia 661/2011, de 4 de octubre:

"[...] nuestro sistema admite la llamada "motivación por remisión" que tiene lugar, como precisa la sentencia 380/2002, de 30 de abril , "cuando el Juez ad quem se limita a asumir la argumentación utilizada en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las incorporadas por aquella, lo que constituye motivación y no deja de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva" ( sentencias 357/2009, de 1 de junio , 485/2009, de 25 de junio , 804/2010, de 16 de diciembre , y 551/2010, de 20 de diciembre ); admitiéndose en la 670/2010, de 4 de noviembre , que en determinados supuestos incluso la remisión tácita puede satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva".

En efecto, dos razones se oponen a la pretensión de la apelante. Una es la consideración del convenio regulador como un negocio jurídico de familia que vinculas a las partes y que no puede ser alterado sin más.

La segunda es que no podrá reclamarse con éxito al amparo del art. 100 C.Civil la modificación de una medida que había dejado de estar en vigor en el momento en que así se solicita, pues no cabe invocar la alteración sobrevenida de circunstancias para dejar sin efecto un pronunciamiento judicial que ha agotado sus efectos.

En este sentido, limitando la posibilidad de reclamar una pensión compensatoria al momento de la separación , nos hemos pronunciado reiteradamente. Así, por ejemplo, en la sentencia de 8 de septiembre de 2023, con remisión a la doctrina del Tribunal Supremo

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Junio de 2016 con referencia a la pensión compensatoria declara que no es posible una reclamación del derecho a la pensión compensatoria independiente de la acción principal, que es el divorcio, y que tal derecho ha precluido, pues es en este momento y no en otro posterior en el que se debe hacer valer el desequilibrio económico. Se afirma en esta sentencia que la pensión compensatoria es una medida definitiva del juicio de separación o de divorcio matrimonial, que se regula en el artículo 97 del Código Civil . No es una medida provisional ni mucho menos una medida independiente o autónoma de esta suerte de juicios; en consecuencia, la sentencia de 18 de marzo de 2014 declara, como doctrina jurisprudencial, la siguiente: "el desequilibrio que da lugar a la pensión compensatoria debe existir en el momento de la separación o del divorcio y los sucesos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acredita cuando ocurre la crisis matrimonial

QUINTO.- petición de aclaración o complemento de la sentencia de primera instancia

Finalmente, la recurrente recurre la denegación de la aclaración o complemento de la sentencia dictada.

En primera instancia , tras las mismas pretensiones, se dictó auto que acordaba no aclarar la sentencia, pero que en su fundamento de derecho explicaba que , respecto de lo que no se acuerde nada regirá el convenio regulador o bien se trata de pretensiones no formuladas por las partes.

Este argumento es cierto pero solo parcialmente, ya que la parte demandada no formuló pretensión alternativa alguna para el caso de que se estableciera el régimen de guarda y custodia compartida pero la demanda sí contenía algunas de las aclaraciones que ahora se piden en esta alzada.

Por otra parte, es cierto que la remisión al convenio regulador para lo no alterado en sentencia asegura el desenvolvimiento del régimen de guarda y custodia

Así las cosas, dado que el demandante y apelado se limita a pedir la confirmación de la sentencia, sin denunciar gravamen , no procede aclarar o complementar ahora la sentencia en los términos que pide la recurrente.

SEXTO- costas

Atendida la naturaleza de los intereses en juego, no se hace pronunciamiento de condena sobre las costas de esta alzada

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación