Sentencia Civil Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 35/2010 de 17 de Abril de 2010

Encabezamiento

ROLLO NUM. 35/2010

DIVORCIO NUM. 972/2008

TARRAGONA NUM. CINCO

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona, a 17 de abril de 2010.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Olga , representada por el Procurador Sr. Solé y defendida por la Letrada Sra. Palau, en el Rollo nº 35/2010, derivado del procedimiento de divorcio 972/2008 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Tarragona, al que se opusieron Francisco , representado por la Procuradora Sra. Buñuel y defendido por el Letrado Sr. Moza, y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de D. Francisco , frente a DÑA. Olga , y desestimando la demanda reconvencional interpuesta por la representación de DÑA. Olga , contra D. Francisco , DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por razón de divorcio el matrimonio hasta la fecha existente entre los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, acordando la adopción de las siguiente medidas: 1) En cuanto a la guarda y custodia del hijo Gerard se atribuye a la madre, DÑA. Olga , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores, estableciéndose un régimen de visitas flexible a determinar entre padre e hijo, y ello sin sujeción a pautas y horarios concretos. 2) El uso de la vivienda conyugal y ajuar familiar se atribuye a DÑA. Olga , progenitora custodia y al hijo Gerard debiéndose abonarse por la esposa los gastos ordinarios de la vivienda (gastos ordinarios de comunidad de propietarios, agua, gas, electricidad, teléfono, etc), y los gastos extraordinarios (impuestos como IBI, etc y gastos de reparaciones extraordinarias) por los propietarios, por afectar estos a la propiedad. 3) El uso de la segunda residencia sito en la L'Ampolla, se establece un uso compartido entre ambos progenitores, y que se traduce en fines de semana alternos y mitad de vacaciones. 4) En concepto de alimentos, el padre deberá abonar como pensión de alimentos para el hijo, la cantidad de 450.-euros mensuales, dentro de los cinco primeros días de cada mes, ingresándose en la cuenta bancaria que al efecto designe la madre. Dicha cantidad deberá ser actualizada anualmente de acuerdo con el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística, así como se establece que los progenitores asumirán la mitad de gastos extraordinarios, considerando como tales los médicos no cubiertos por la seguridad social, así como los excepcionales o los que los padres de mutuo acuerdo señalen como tales o que se generen como consecuencia de decisiones comunes. 5) No ha lugar a establecer pensión compensatoria a favor de DÑA. Olga . No procede hacer pronunciamiento en materia de costas procesales".

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Olga en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Francisco y el Ministerio Fiscal se interesó la desestimación de recurso.

CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso pretende se fije a favor de al apelante una pensión compensatoria de 300 ? y se eleve la pensión de alimentos del hijo de los litigantes, mayor de edad y con una discapacidad psíquica sensorial del 67%, a la suma de 500 ? mensuales.

SEGUNDO.- La pretensión de la fijación de una pensión compensatoria a favor de la apelante se ampara en que la sentencia de instancia incurrió en error la establece los ingresos del apelado y los de la apelante, pues los del primeros no son 2.873,87 ? mensuales y los de la segunda se cifran en 1431,73 ?.

Con independencia de la doctrina relativa a la pensión compensatoria reproducida por la sentencia de instancia, es oportuno reflejar para resolver la apelación que el matrimonio de los litigantes duro 26 años y del mismo nació un hijo de 28 años en la actualidad, aquejado de una discapacidad psíquica sensorial del 67%, que la apelante dispone de unos fondos de inversiones por importe de 31.136 ? y 13.607 ? en concepto de valores, lo que no cabe estimar desvirtuado por las alegaciones de la apelación, pues el documento adjuntado a la misma acredita unos fondos de Everardo , es decir del hijo, mientras que los anteriormente referidos aparecen con la titularidad de la apelante, no constando bienes similares en el caso del apelado, y por lo que se refieren a los ingresos laborales de uno y otro, mientras los de la apelante se cifran en 21.460,58 anuales y en 1788,38 mensuales netos, según señala la sentencia de instancia, lo que consta en virtud de las averiguaciones llevadas a cabo por el Juzgado en base a lo solicitado por el actor (folio 28), los del marido se han de fijar en 36.789,58 euros anuales, atendiendo a la ultima anualidad completa obrante en autos, lo que da unos ingresos netos de 3.065,79 netos al mes, pero a diferencia de la apelante justifica unos gastos por alimentos de su hijo y por alquiler de una vivienda de 1.100 euros mensuales, de lo que se deriva que los ingresos disponibles por el apelado se reducen a 2000 ? mes frente a los 1700 de la esposa, lo que unido a los ingreso que la misma puede recibir de su patrimonio, y atendiendo, como no puede ser de otra manera, a lo obrante en autos, se impone concluir que la diferencia entre la capacidad económica de uno y otro litigante o es inexistente o de escasa entidad, por lo que de ella no cabe derivar un desequilibrio en el nivel de vida de uno y otro que justifique la fijación de una pensión compensatoria a favor de la apelante, máxime cuando ésta tampoco acredita ni una especial dedicación a la familia superior a la del otro litigante ni otra consideración que justifique su fijación. Por todo lo que se impone la desestimación del motivo.

TERCERO.- El segundo motivo de apelación pretende la elevación de la pensión de alimentos del hijo de 450 hasta la suma de 500 euros, pretensión que adolece de justificación, dado que los gastos acreditados del mismo no superan los 310 mensuales, según señala la sentencia recurrida y no se ha desvirtuado por la apelación, que el mismo dispone de ingresos por asistencia a un centro especial de trabajo, por lo que recibe unos 33 euros mensuales, recibiendo la madre una ayuda por hijo a su cargo de 328,44 ?, cantidades que, unidas a los 450 ? a abonar por el apelado como pensión alimenticia, cubren con holgura las acreditadas necesidades alimenticias del hijo, por lo que el motivo se rechaza.

CUARTO.- Que la desestimación del recurso planteado obliga a hacer imposición de costas a la apelante por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil .

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos NO HABER LUGAR a la apelación interpuesta por Olga contra la sentencia dictada el 22 de septiembre de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Tarragona , cuya resolución confirmamos, con imposición de costas del recurso al apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.