Sentencia Civil Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 4/2010 de 29 de Marzo de 2010

Encabezamiento

ROLLO NUM. 4/2010

ORDINARIO NUM. 122/2008

MERCANTIL 1 TARRAGONA

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona, a 29 de marzo de 2010.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Culubret, S.L., representadA por la Procuradora Sra. Martínez y defendida por el Letrado Sr. Gispert Marti, en el Rollo nº 4/2010 derivado del Ordinario nº 122/2008 del Juzgado de 1ª Instancia Mercantil de Tarragona, contra Luciano en situación procesal de rebeldía.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que desestimo la demanda promovida por la Procuradora Sra. Josepa Martínez Bastida en la representación que ostenta de Culubret S.L. interpuesta contra Luciano y al pago de las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Culubret, S.L. en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- La parte apelada no se opuso a la apelación al encontrarse en situación procesal de rebeldía.

CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- La apelación se alza contra la desestimación de la demanda al no haberse demandado a la sociedad deudora, dirigiendo únicamente la demanda contra el administrador, y lo hace invocando error en la aplicación del derecho.

SEGUNDO.- El primer motivo de apelación ya fue afrontado en diversas ocasiones por este Tribunal, señalando que encontrándonos ante un supuesto de responsabilidad solidaria entre los administradores y la sociedad deudora, no resulta imprescindible que se haya demandado previa o simultáneamente con los administradores a la sociedad, siendo suficiente la demanda de aquellos y la acreditación en la litis de la realidad de la deuda con la sociedad, deuda de la que han de responder los administradores solidariamente, y así en nuestra sentencia de 19 de enero de 2008 dijimos que "la acción única que se ejercita en este procedimiento es una acción prevista en el art. 105.5 LSRL que establece una responsabilidad solidaria para aquellos administradores que incumpliendo los deberes de disolver la sociedad existiendo causa para ello no procedan en tal forma, por las obligaciones asumidas por la sociedad administrada por los mismos. Dicho esto es reiterada la jurisprudencia que viene señalando que estamos ante una acción autónoma y principal respecto de la acción que el acreedor pueda tener frente a la sociedad deudora y que la responsabilidad de los administradores sociales en este caso es una responsabilidad ex lege. Consecuencia de la solidaridad impuesta legalmente es la posibilidad del acreedor de elegir a cual de los deudores puede reclamar la totalidad de la deuda, no viniendo obligado, tal como se deduce del art. 1.144 CC a reclamar a todos los deudores simultáneamente, hecho por el cual debe perecer la alegación de la parte apelante respecto de una falta de litisconsorcio pasivo necesario y sin perjuicio de que cada unos de estos deudores pueda utilizar aquellas excepciones que en su defensa tenga por convenientes. En un sentido coincidente la sentencia del TS de 30 de noviembre de 2005 señaló que "la prosperabilidad de la acción de responsabilidad individual de los administradores no exige, cuando la lesión del interés del accionante derive de una deuda impagada de la sociedad, de modo indefectible, el presupuesto de la condena al pago de la entidad, por lo que carece de fundamento la prejudicialidad alegada en el motivo.

El motivo se estima.

TERCERO.- Ejercitada por la actora la acción individual de responsabilidad de los administradores de art. 135 de la LSA , al que se remite el art. 69 de la LSRL , debemos establecer que, como señala la sentencia del TS de 14 de marzo de 2007 , son requisitos para el éxito de la acción: a) que se haya producido un daño al socio o acreedor, que ha de consistir en una lesión directa a su patrimonio, por lo que no basta acreditar la mera insolvencia de la sociedad (STS de 28 de abril de 2006 ); b) que se hayan producido actos u omisiones negligentes por parte de los administradores, por incumplimiento de la obligación de proceder como un ordenado empresario, pues no es necesario que se haya producido un acto contrario a la ley o los estatutos sociales, sino que basta con que se haya omitido la diligencia exigible conforme al art. 127 LSA (la que corresponde a un ordenado empresario y representante leal), y c) que exista relación de causalidad entre la conducta y el daño (STS de 7 de marzo de 2006 ).

Por lo que se refiere al daño integrado por le impago de las créditos que la actora tiene contra la entidad administrada por el demando, Ismael Instalaciones, S.L., debemos establecer que los créditos resultan acreditados por amplia y adecuada prueba documental, constituidas por las correspondientes facturas, acompañadas con lo albaranes de entrega de la correspondiente mercancía, recibida por quien aparece actuando por el destinatario, unido al pago de parte de la deuda total generada, efectuado por el demandado el 21/11/2007, según se deriva de esa misma documental.

Si bien es cierto que la Jurisprudencia declara la responsabilidad personal del administrador en caso de insolvencia de la sociedad y cese de actividad, por haber omitido las formalidades legales para la disolución y liquidación de modo que se haya impedido una ordenada satisfacción de los créditos, se requiere acreditar el cese de la actividad y el cierre del domicilio social, lo que en este caso no ha resultado probado porque no está acreditado el cese definitivo de la actividad empresarial, ni el cierre de la empresa, pues es de destacara que juzgamos insuficiente para esa acreditación la mera devolución de una carta y de un burofax dirigidas al domicilio social de la empresa, devueltos por ser desconocida, ya que el servicio de correos por si solo no garantiza la realidad del motivo de no entrega ni el real y efectivo cierre de la empresa, a lo que debemos unir que al no haberse demandado a la empresa sino únicamente al administrador, citado en su domicilio, no existe en autos diligencia alguna que ratifique el pretendido cierre, al tiempo que nada se acredita respecto de que el impago de la deuda sea consecuencia directa o causal del cierre invocado por la apelante, pues el cierre pudiera ser temporal o coincidir con circunstancias que no supusieran la desaparición de la empresa y según reiterado criterio jurisprudencial, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo (S. 27 mayo 2004 ), la falta de depósito de las cuentas en el Registro Mercantil, aunque sea una incorrección de carácter administrativo, por sí sola no indica la ausencia de actividad social ni genera la responsabilidad de los administradores.

En nuestra sentencia de 28 de marzo de 2008 dijimos "No está acreditado el cese de la actividad empresarial, ni el cierre de la empresa cuando ni siquiera consta con certeza la desaparición del domicilio social, puesto que la diligencia negativa del Juzgado no es suficiente para concluir una desaparición de hecho de la sociedad, tal como razona la sentencia apelada y se expuso en al anterior sentencia de este Tribunal de 26 marzo 2008 , cuya fundamentación jurídica recuerda que en la regulación de la Sociedad de Responsabilidad Limitada, la falta de ejercicio de actividad que constituya el objeto social, es causa de disolución cuando haya transcurrido 3 años consecutivos de ese cese, subsistiendo entre tanto la sociedad con posibilidad de reanudar su actividad (art. 104 1º d), salvo que se haya concluido la empresa que constituya su objeto o se haya producido la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social o la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento (art. 104 1º c), nada de lo que se ha probado en este caso.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la acción del art. 104. en relación con el 105.5 de la LSRL, se impone señalar que según señala la sentencia del TS de 30/4/2008 , la jurisprudencia "ha destacado su carácter abstracto o formal -Sentencia de 26 de junio de 2006 - y, con mayor propiedad, su naturaleza objetiva o cuasi objetiva -Sentencias de 25 de abril de 2002, 14 de noviembre de 2002, 6 y 28 de abril de 2006 -esta última de Pleno-, y 26 de mayo de 2006 , entre otras-, que se resume en que su declaración no exige la concurrencia de un reproche culpabilístico que hubiera que añadir a la constatación de que no ha habido promoción de la liquidación mediante convocatoria de la Junta o solicitud judicial, en su caso -y ahora también la solicitud de la declaración de concurso, cuando concurra su presupuesto objetivo-, esto es, una negligencia distinta de la prevista en el propio precepto -Sentencias de 20 y 23 de febrero de 2004 y de 28 de abril de 2006 -, del mismo modo que no requiere una estricta relación de causalidad entre el daño y el comportamiento concreto de administrador, o, en otros términos, no exige más que el enlace causal preestablecido en la propia norma -Sentencia de 28 de abril de 2006 . A ello debemos agregar que a raíz de la modificación introducida por la Ley de la Ley 19/2005 de 14 noviembre, que entro en vigor el día 16 de noviembre de 2005 , con la entrada en vigencia de la modificación operada por la Disp. Final 1ª apdo. 8, sobre Sociedad Anónima Europea domiciliada en España EDL 2005/165466, la responsabilidad de los administradores contraída por no haber promovido la disolución de la sociedad al concurrir alguna de las causa relacionadas en los referidos artículos, solo obliga a responder en estos casos por las deudas sociales contraídas una vez que operó la causa de disolución, por lo que resultando acreditado en autos que las deudas reclamadas surgieron con anterioridad al nombramiento del demandado como administrador de la sociedad deudora, lo que tuvo lugar el 16/10/2007 y se inscribió en el Registro Mercantil el 25 de octubre de 2007, según consta en el documento registral aportado a los autos, y vencieron todas ellas el mismo día 16/10/2007, como se deriva de la documentación obrante en autos por aportación de la actora, y que el propio demandado procedió a pagar con posterioridad a su nombramiento parte de las deudas existentes, el 21/11/2007, en la cantidad de 5000.-euros, no cabe estimarlo responsables de las referidas deudas, ya que con anterioridad a su nombramiento no está acreditado que concurriera ninguna de las causas de disolución invocadas ni tampoco se ha acreditado que existieran con anterioridad al pago por él efectuado de una parte sustancial de las deudas, de lo que se deriva que hay que concluir que todas las deudas son anteriores al nombramiento del demandado y anteriores a la concurrencia de las causas de disolución invocadas por la actora, por lo que el demandado no debe responder por las misma al amparo de la legislación aplicable. Tal como explica la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la acción del art. 105.5 L.S.R.L . tiene su fundamento en el hecho de que los administradores no pueden limitarse a dejar inactiva una sociedad por tiempo indefinido o a hacerla desaparecer de la vida societaria sino que deben proceder a su disolución en la forma establecida por la ley. Pero debe constar acreditada la inactividad de la sociedad durante tiempo suficiente para considerar que ha cesado o desaparecido, o la concurrencia de la causa de disolución por despatrimonialización.

QUINTO.- Que la desestimación del recurso planteado obliga a hacer imposición de costas al recurrente por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil .

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos NO HABER LUGAR a la apelación interpuesta por Culubret, S.L. contra la sentencia dictada el 22 de marzo de 2009 por el Juzgado de 1ª Instancia Mercantil de Tarragona , cuya resolución confirmamos, con imposición de costas del recurso al apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.