Sentencia Civil Audiencia Provincial de Tenerife, de 17 de Marzo de 2003

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrado Juez Dª Eva E. Ramírez García, dictó sentencia el veintisiete de marzo de dos mil dos, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguientes:}

^{"FALLO Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por la procuradora Sra. Mandillo Blánquez en nombre y representación de D. Bernardo y D. Julián por si y en nombre de la Comunidad Hereditario de D. Francisco por lo que debo declarar y declaro la nulidad del acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios de la Comunidad demandada el día cinco de julio de dos mil, que consistió en ceder en arrendamiento a Retevisión Móvil S.A. la azotea para la instalación de una estación de telefonía móvil sin imposición de las costas causadas en esta instancia."}

^{SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado formulando oposición e impugnación, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.}

^{TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día acordado.}

^{CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO.- La parte actora, compuesta por los Sres. Bernardo Julián , solicitan la declaración de nulidad de acuerdo de la Comunidad de propietarios del EDIFICIO000 nº NUM000 de Santa Cruz de Tenerife, el que se votó en su momento en contra, celebrado en 5 de Julio de 2000, por entender que tal acuerdo, al conceder un contrato de arrendamiento de la azotea del edificio a Retevisión Movil S.A., para la colocación de una estación de telefonía y elementos accesorios, conculca lo dispuesto en el art. 17.1º de la Ley de propiedad Horizontal, en cuanto se ha aplicado entendiendo que se ha arrendado un elemento común que no tiene asignado un uso específico la que requiere una mayoría de las tres quintas partes del total de propietarios y cuotas de participación, cuando estamos en un caso de una azotea que es anejo privativo de 5 copropietarios, dueños de las viviendas en cuanto a su exclusivo uso. En este caso, la adopción del acuerdo tomado, requeriría la unanimidad, siendo por lo indicado nulo. Y aun en el caso que se considerarse común, tiene asignado un uso especifico al estar emplazados en ella cinco trasteros mas los correspondientes tendederos, siendo el uso de la azotea concretamente dirigida a la utilización de los mismos.}

^{SEGUNDO.- La sentencia dictada en la instancia estimó la demanda, por lo que declaró nulo el acuerdo celebrado por la Junta de Propietarios del día 5 de julio del año 2000. Y basa sus argumentos en considerar, que si bien de la sentencia de declaración de Obra Nueva se desprende que si bien los trastero de la azotea son privativos, mientras que el resto de la misma en zona común. Sin embargo, continua la sentencia, la referida azotea tiene un uso concretamente asignado, cual es el paso o utilización para acceder a dichos trasteros, así como tendido de ropas. En consecuencia se estima se trata de un elemento común que precisa el asentimiento de todos los miembros de la Junta de Propietarios de la Comunidad para poderse arrendar. Por ultimo desestima la alegación de la demandada, al indicar que el contrato de referencia contiene el arrendamiento de la "zona de azotea", sin indicar parte concreta alguna, especificando que la antena y sus accesorios se vaya a colocar en la cubierta de la caja de la escalera es algo que manifiesta la demandante, pero que el objeto jurídico de esta litis lo es el arrendamiento, cuyo objeto es el de toda la azotea, arrendamiento que implica la nulidad por lo antes expuesto.}

^{TERCERO.- A la vista de el completo y acertado estudio que la sentencia que se recurre hace del problema planteado, la Sala muestra su asentimiento con lo en ella expuesto. Es claro que el acuerdo fue tomado con el voto expresamente contrario de los demandantes. Es cierto también que la citada azotea tiene un uso específico, como es el utilizarse para ubicar los trasteros y para dar el paso a los propietarios a los mismos y es cierto que a ese uso hay que adicionar el tendido de ropa, de efectuarse, o no, en los tendederos fijos en la azotea que marcan un destino de ella. Por ultimo, es cierto que el acuerdo de la Junta de la Comunidad es de zona de azotea, sin especificar cual, facultando a la Presidenta de la Comunidad para celebrar contrato de arrendamiento, por lo que, por lo arriba expuesto, estamos ante el arrendamiento de zona común que precisa la unanimidad de los Propietarios, lo que implica, al no hacerse así, la nulidad del acuerdo de cinco de julio de 2000, sin perjuicio, claro está, de que pueda la Comunidad de Propietarios proceder al arriendo de elementos comunes que no se entiendan en el uso común como "azotea" sino partes de cubierta, pero no "azotea" que cumplan los requisitos señalados en el art. 17 de la Ley de Propiedad Horizontal.}

^{CUARTO.- En relación con la materia de costas, impugnada la sentencia de instancia, por entender la parte apelada que se debió hacer condena en ellas sobre la parte contraria, que había sido condenada por el Juzgado, procede estimar lo solicitado y condenar a la apelante en las costas causadas en primera instancia, y, asimismo en las de esta alzada.}

^{En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:}

^FALLO

^{Se confirma la Sentencia recurrida dictada en los Autos nº 571/01 por el Juzgado nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, desestimándose el recurso de apelación interpuesto por Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 nº NUM000 , y estimándose por otra parte la impugnación del pronunciamiento sobre costas de esta sentencia, presentado por los demandantes, se estima la impugnación indicada, por lo que se revoca en este punto la sentencia de instancia; condenándose a los demandados en las costas causadas en primera instancia, así como las ocasionadas en este recurso.}

^{Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.}

^{Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.}