Sentencia Civil Audiencia Provincial de Tenerife, de 17 de Mayo de 2004

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrado Juez Dª María Paloma Fernández Reguera, dictó sentencia el dos de septiembre de dos mil dos, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:}

^{"FALLO Que desestimando la demanda inicial de estas actuaciones interpuesta por el Procurador Sr. García del Castillo, en nombre y representación de Dña. Juana , contra "Excavaciones y Construcciones Moreno, S.L." -en la persona de su representante, D. Everardo - y Dña. María Angeles , representados por la Procuradora Sra. De Chaves Pérez; D. Abelardo , D. Carlos Daniel y Dña. Gabriela , representados por la Procuradora Sra. Lara Rodríguez; y D. Everardo , Dña. Marí Luz y Dña. Esperanza , y en consecuencia debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos contenidos en sus solicitudes. Todo ello, con imposición de costas a la parte actora."}

^{SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado formulando oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.}

^{TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 11 de mayo de 2004.}

^{CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO.- La demanda planteada en el presente proceso solicitaba que se declarase que la azotea del edificio donde posee como dueña un piso, sito aquel en la URBANIZACIÓN000 , CALLE000 NUM000 y NUM001 es elemento común que no puede ser objeto de enajenación, por lo que debe declararse la nulidad de la Escritura de Obra Nueva y División Horizontal otorgada en su día por el demandado, constructor del edificio, cancelándose las inscripciones registrales de las fincas NUM002 y NUM003 , nº de finca NUM004 y NUM005 del Registro, como parte de la azotea. Asimismo se solicita que sean derruido los dos apartamentos construidos en la azotea sobre las parcelas indicadas, y que se declare la nulidad de la escritura de Ampliación de Obra de 14 de Julio de 1995, otorgada por el demandado Excavaciones y Construcciones Moreno S.L. declarándose, por último, que la actora es condueña, en la proporción establecida, de las zona comunes ocupadas por las dos viviendas litigiosas.}

^{SEGUNDO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda, pues aunque entendió que la empresa demandada se atribuyó en el titulo constitutivo las dos porciones de azotea con carácter privativo, no se atribuyó el vuelo, y se realizó la construcción de los áticos sin autorización de la Junta de Propietarios. No obstante, indica la sentencia recurrida, existió un silencio absoluto por parte de los demás condueños durante la construcción. Y sin que la queja de la demandante pasase de intervención en el expediente administrativo que se siguió ante el Ayuntamiento, sin que pasara Junta de Comuneros, y tras la construcción en 1995 al menos, ninguna intervención de protesta se produjo vía civil, habiéndose realizado tres transmisiones de dichos áticos. Por tanto, sigue diciendo la sentencia de instancia, hay que entender que este silencio equivale a una subsanación de la falta de consentimiento expreso por parte de la Junta de Propietarios, exigido por la Ley de Propiedad Horizontal.}

^{TERCERO.- Apelada la sentencia de instancia, del estudio de las actuaciones se desprende: 1º) Que al construir la demandada el edificio en cuestión, y realizar la escritura de División Horizontal en 23 de Marzo de 1994, el mismo estimó como fincas privativas dos áreas en la cubierta perfectamente delimitadas en cuanto a superficie y linderos, que al mismo tiempo numeró como fincas NUM002 y NUM003 , en correlación con las demás viviendas del edificio, y en consecuencia fueron inscritas a su favor en el Registro, quedando así de su propiedad, sin que ningún precepto legal lo impida. 2º) Posteriormente y dado que administrativamente, y por condiciones municipales de volumetría no podía construir mas en el edificio en cuestión, dirigió el Ayuntamiento una petición de licencia para obras menores en la azotea, que le fue concedida, por lo que ilegalmente procedió a la construcción de los apartamentos, sin que la nula y descuidada vigilancia municipal lo impidiera, tras lo cual dichos apartamentos fueron vendidos y revendidos. 3º) En 1995, por escritura de 17 de Mayo la actora adquirió su piso en el edifico objeto del proceso cuando ya en esa fecha los áticos estaban terminados o terminándose pues fueron vendidos por la constructora demandada a Dª María Angeles , conociéndose, o pudiéndose conocer con facilidad su existencia por la actora la situación del edificio, pese a que adquirió su vivienda. 4º) La reserva de propiedad que hizo la demandada sobre dos porciones de la azotea, aunque desde un punto de vista administrativo impedía alzar nueva construcción, no así desde el punto de vista civil, pues dichas parcelas no pueden considerarse, jurídicamente, como cubiertas del edificio, pues en todo caso, cubierta común sería la cubierta de las nuevas plantas. Y es claro que las normas de Comunidad existentes en la Escritura de División Horizontal expresan "que son elementos comunes de la totalidad de las fincas que integran el edificio y entre estas fincas estaban, claro esta, las debatidas nº NUM002 y NUM003 , fincas privativas como se sabe, y que al estar atribuidas privativamente a un condueño, no poseían el carácter de elemento común. 5º) Por último, y en la consideración mas extrema, la aquiescencia de los propietarios cuando comienza la construcción de los áticos, ha de valorarse como estima la sentencia que se recurre. En conclusión, se trata en este caso de un problema de urbanismo municipal, correspondiendo al Ayuntamiento la decisión a tomar sobre la validez urbanística}

^{de los citados áticos, apareciendo, por otra parte, que en 1998 el Ayuntamiento acordó la suspensión cautelar de orden de derribo, por entender que incluidas en el Curso de Edificaciones ilegales, desde el punto de vista administrativo, y no civil, pudieran ser objeto de legalización.}

^{CUARTO.- Procede en consecuencia, la confirmación de la sentencia recurrida, quedando aparte la decisión administrativa que formule el Ayuntamiento de La Laguna, en su expediente. En materia de costa, se condena a la apelante en las causadas en este recurso.}

^{En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:}

^FALLO

^{Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Dª Juana contra Sentencia dictada en Autos nº 331/99 por el Juzgado nº 2 de La Laguna, confirmándose la misma. Se condena a la apelante en las costas de este recurso.}

^{Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.}

^{Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.}