Sentencia Civil Audiencia Provincial de Teruel, Sección 1, Rec 102/2013 de 28 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TERUEL

SENTENCIA: 00097/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TERUEL

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚM. 102/2013

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE CALAMOCHA

Autos de Divorcio núm. 280/2012

S E N T E N C I A Nº 97

En la ciudad de Teruel, a veintiocho de noviembre de dos mil trece.

Esta Audiencia Provincial, integrada para este asunto por los Ilmos. Sres. Magistrados don Fermín Hernández Gironella, Presidente, doña María Teresa Rivera Blasco, Ponente de la presente resolución, y doña María de los Desamparados Cerdá Miralles, ha examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de mayo de 2013 dictada en los autos civiles nº 280/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Calamocha , autos de DIVORCIO promovidos por DOÑA Miriam contra DON Eulalio .

Han sido partes en esta alzada: como apelante doña Miriam , representada por la Procuradora doña María Victoria Sánchez Villafranca, y en esta alzada por el Procurador don Luis Barona Sanchís, bajo la dirección letrada de don Lorenzo Solans Araiz; y como apelado don Eulalio , representado por el Procurador don Antonio Muñío Puértolas, y en esta alzada por la Procuradora doña Isabel Pérez Fortea, bajo la dirección letrada de don Juan Carrasco Zapata. Y también como apelado el Ministerio Fiscal, representado por

Se dicta la presente resolución, que expresa el parecer de la Sala, sobre la base de los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO .- El fallo de la sentencia apelada es del tenor siguiente: 'Declaro haber lugar a la disolución del matrimonio, por divorcio, entre doña Miriam y don Eulalio , con la adopción de los siguientes efectos: a/ Se atribuye a doña Miriam y a don Eulalio el ejercicio conjunto de la patria potestad o autoridad familiar respecto a los hijos de ambos.

b/ Se establece la guarda y custodia compartida de los hijos menores del matrimonio a los dos progenitores, articulada por periodos alternativos de un mes, salvo para los meses de julio y agosto. Es decir, los menores permanecerán un mes con cada uno de los progenitores, correspondiendo a la Sra. Miriam los meses de enero, marzo, mayo, septiembre y noviembre; y al Sr. Eulalio los meses de febrero , abril, junio, octubre y diciembre. Durante el periodo vacacional de verano de los menores (meses de julio y agosto) cada progenitor ostentará la guarda y custodia de los menores por periodos quincenales alternativos. La elección de estos periodos quincenales se elegirá de común acuerdo entre ambos progenitores o, en su defecto, los años impares los elegirá la madre y los pares el padre; correspondiendo, en consecuencia, a uno de los progenitores la primera quincena de julio y la primera de agosto y, al otro progenitor, la segunda quincena de julio y la segunda quincena de agosto. Durante este periodo vacacional, quedará en suspenso el régimen de visitas ordinario. En todos estos periodos, la entrega de los menores se realizará en el domicilio del progenitor que vaya a ostentar, en ese momento, la guarda y custodia.

c/ Se establece un régimen de visitas, correspondiente al progenitor que no esté, en ese momento, ejerciendo la custodia efectiva, consistente en fines de semana alternos con pernocta, y todos los martes, jueves. Concretamente, en los fines de semana alternos, el viernes desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas del domingo y, el martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas. La entrega de los menores se realizará en el domicilio del progenitor que ostente, en ese momento, la custodia.

En relación a las vacaciones de Navidad de los menores, este periodo se dividirá en dos periodos, uno comprenderá desde el primer día de las vacaciones lectivas hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre y, otro, desde ese día y hora hasta el último día de vacaciones. Cada progenitor disfrutará de la compañía del menor durante uno de esos periodos, eligiendo dichos periodos, salvo acuerdo de los padres, la madre los años impares y el padre los pares.

En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, este periodo vacacional se dividirá en dos periodos, disfrutando cada progenitor de uno de esos periodos, eligiendo la madre los años impares y el padre los pares.

Durante todos estos periodos vacacionales, quedará en suspenso el régimen de visitas ordinario.

Este régimen de visitas, y sin perjuicio de lo dispuesto, podrá ser modificado, previo acuerdo de los padres.

d/ En cuanto a los alimentos, cada progenitor deberá satisfacer los mismos durante el periodo en que este ejerciendo la guarda y custodia de los menores, si bien, el Sr. Eulalio contribuirá con una pensión de alimentos a favor de los hijos de 400 euros (200 euros por cada hijo) durante los meses en que los menores se encuentren bajo la guarda y custodia de la Sra. Miriam , incluyendo el mes que resulta de las dos quincenas correspondientes a las vacaciones de verano.

Dicha pensión de alimentos se abonará dentro de los cinco primeros días del mes correspondiente en la cuenta corriente o de ahorro que señale la Sra. Miriam y se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo.

e/ En relación a los gastos extraordinarios de los menores, incluyendo, entre éstos, gastos de matrícula del colegio, material o uniforme escolar, serán abonados por mitad entre los progenitores. El resto de gastos extraordinarios, serán satisfechos en la siguiente forma: Los que tengan un origen médico, que no farmacéutico, y los que teniéndolo lúdico o académico hubieran sido acordados por ambos progenitores o hubiesen sido autorizados judicialmente, por mitad a partes iguales. Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, por aquel progenitor que determine la realización del gasto.

f/ Se atribuye el uso del que fuera domicilio conyugal a favor del Sr. Eulalio .

No se realiza expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO .- Notificada dicha resolución, contra la misma interpuso recurso de apelación la representación procesal de la Sra. Miriam , interesando la revocación de la sentencia y el dictad de otra por la que se atribuya la custodia exclusiva de los dos hijos para la madre con amplio régimen de visitas (fines de semana alternos, dos días semanales sin pernocta, mitad de vacaciones escolares) y se conceda una pensión por asistencia a los hijos de 700 euros mensuales y gastos extraordinarios por mitad.



TERCERO .- El Procurador D. Antonio Muñío Puértolas, en representación de don Eulalio , se opuso al recurso formulado de contrario y solicitó la confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO .- Remitidos los autos a esta Audiencia se ordenó la formación del rollo correspondiente y se designó Ponente, dictándose la presente sentencia previa deliberación del Tribunal que fue señalada y tuvo lugar el día diecinueve del presente mes de noviembre.



QUINTO .- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . Frente a la sentencia de instancia que atribuye a ambos progenitores, doña Miriam y don Eulalio , el ejercicio conjunto de la patria potestad o autoridad familiar respecto a los hijos comunes estableciendo la guarda y custodia compartida por periodos alternativos de un mes, salvo para los meses de julio y agosto, se alza ahora la Sra. Miriam interesando la revocación de la sentencia en el punto relativo a la custodia de los menores a fin de que se establezca la custodia exclusiva para la madre con amplio régimen de visitas (fines de semana alternos, dos días semanales sin pernocta y mitad de las vacaciones escolares), con una pensión por asistencia a los hijos de 700 ? mensuales a cargo del padre y gastos extraordinarios por mitad.

Alega la apelante que de la prueba practicada no se desprende que el régimen de custodia compartida sea más beneficioso para los menores, máxime modificando el régimen de custodia señalado en las medidas provisionales que la concedía en exclusiva a la madre, habiendo residido los menores con ella desde entonces sin que haya habido problemas o inconvenientes en la relación paternofilial o en su conducta.

El Sr. Eulalio se opone al recurso interpuesto e interesa la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO . Hay que partir para la resolución del presente recurso de apelación de que por mandato legal el Juez debe establecer con carácter preferente la custodia compartida. Así lo dice el artículo 80.2 del Código del Derecho Foral de Aragón , con arreglo al cual '2. El Juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores, salvo que la custodia individual sea más conveniente, teniendo en cuenta el plan de relaciones familiares que deberá presentar cada uno de los progenitores y atendiendo, además, a los siguientes factores: a) La edad de los hijos. b) El arraigo social y familiar de los hijos. c) La opinión de los hijos siempre que tengan suficiente juicio y, en todo caso, si son mayores de doce años, con especial consideración a los mayores de catorce años.

d) La aptitud y voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos. e) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres. f) Cualquier otra circunstancia de especial relevancia para el régimen de convivencia.' Vuelve a insistir la actora en esta alzada en que los factores que concurren en el caso enjuiciado aconsejan el establecimiento de la custodia individual a su favor con un amplio régimen de visitas para el padre, siendo de aplicación en este caso la excepción a la custodia compartida contemplada en el artículo 80.2 del Código de Derecho Foral de Aragón .

La apelante pretende desvirtuar los razonamientos esgrimidos en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia exponiendo a/ que aun cuando los menores dijeron en su exploración ante el Magistrado Juez y el Ministerio Fiscal que querían pasar el mayor tiempo posible con cada uno de sus progenitores eso no se consigue compartiendo la custodia, sino 'precisamente más y mejor con la atribución exclusiva a un cónyuge y un lo más amplio posible régimen de visitas al otro'; b/ que como madre ha sido la que directamente les ha prestado todo tipo de atenciones desde que nacieron, compartir la custodia supondría un cambio radical en esa situación que no contribuiría a una mejora de los hijos; c/ que el horario laboral de la madre es más adecuado para atender a los menores; d/ que al vivir solo el Sr. Eulalio no puede atender adecuadamente la comida de sus hijos, ni su higiene y limpieza, ni los ratos de ocio y ayuda escolar que necesitan.

Es de observar que todas estas razones no dejan de ser valoraciones subjetivas que no alcanzan el rango de excluir el establecimiento del régimen preferente legalmente ordenado de custodia compartida, pues no han sido corroboradas por dato objetivo alguno. No pueden prevalecer sobre los fundamentos esgrimidos por el Magistrado Juez de instancia que ha estudiado con detalle todas las circunstancias concurrentes.

Todas las consideraciones relativas al hecho de que el padre no va a poder atender convenientemente a sus hijos son suposiciones no contrastadas. Por otra parte, respecto al hecho de que la custodia compartida va a alterar la vida de los menores puesto que siempre ha sido la madre la que se ha ocupado de ellos debe argüirse que 'es notorio que el cambio de régimen lleva implícita alteración en los hábitos de vida de los afectados, lo que obliga a la necesaria adaptación' (T.S.J.A. sent. nº 31, de 10/7/2013), pero no es un obstáculo que deba descartar este tipo de custodia. La propia apelante admite que el Sr. Eulalio está capacitado para psíquicamente para cuidar de sus hijos.

Así pues, habiéndose acreditado la concurrencia de hechos que sustentan la custodia compartida legalmente ordenada como preferente, y no habiéndose constatado la existencia de datos concretos y acreditados, más allá de potenciales problemas o de valoraciones sobre la realidad, que conlleven a excluir este régimen preferencial (T.S.J.A. sent. de 10/7/2013), es por lo que debe ser desestimado el recurso interpuesto y confirmada la resolución de instancia.



TERCERO . Es criterio de las Audiencias Provinciales no hacer especial pronunciamiento sobre costas en procedimientos de familia.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora doña María Victoria Sánchez Villafranca en representación de doña Miriam , contra la sentencia de fecha 3 de mayo de 2013, dictada en autos de divorcio contencioso por el Juzgado de Primera Instancia de Calamocha , se confirma íntegramente la misma .

No se hace especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.