Sentencia Civil Audiencia Provincial de Teruel, Sección 1, Rec 85/2013 de 22 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TERUEL

SENTENCIA: 00094/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TERUEL

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚM. 85/2013

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ALCAÑIZ

DIVORCIO CONTENCIOSO 683/2011

S E N T E N C I A 94/13

En la ciudad de Teruel, a veintidós de noviembre de dos mil trece.

Esta Audiencia Provincial, integrada para este asunto por los Ilmos. Señores Magistrados don Fermín Hernández Gironella, Presidente, doña María Teresa Rivera Blasco, Ponente de la presente resolución, y doña María de los Desamparados Cerdá Miralles, ha examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de abril de 2013, dictada en los autos civiles nº 683/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Alcañiz , autos de DIVORCIO CONTENCIOSO promovidos por DOÑA Maribel contra DON Hilario .

Han sido partes en esta alzada: como apelante doña Maribel , representada por la Procuradora doña Soledad Espallargas Balduz y en esta alzada por el procurador don Carlos García Dobón bajo la dirección letrada de don José Manuel Zapater Ponz; el Ministerio Fiscal se adhirió al recurso; y como apelado don Hilario , representado por la Procuradora doña Ana Rodríguez Vela y en esta alzada por la procuradora doña Pilar Cortel Vicente bajo la dirección letrada de don Bartlomiej Michalowski. Se dicta la presente resolución, que expresa el parecer de la Sala, sobre la base de los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO .- El fallo de la sentencia apelada es del tenor siguiente: 'DESESTIMANDO parcialmente en los términos indicados la demanda interpuesta por la Procuradora doña Soledad Espallargas Balduz en nombre y representación de doña Maribel contra don Hilario , debo decretar y decreto la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por doña Maribel y don Hilario y celebrado en fecha 5 de mayo de 2001, y ACORDAR como efectos del mismo, con carácter definitivo, la adopción de los siguientes efectos y medidas DESESTIMANDO el resto de los pedimentos formulados por la parte actora: 1.- La guarda y custodia de los hijos menores de edad del matrimonio se atribuye al padre don Hilario , compartiendo ambos progenitores la autoridad familiar.

2.- Se establece el siguiente régimen de visitas para que los hijos menores puedan estar en compañía del progenitor no custodio, consistente en que la madre podrá tener a los menores en su compañía los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, y dos tardes entre semana que, a falta de acuerdo entre las partes, serán los martes y los jueves, desde la salida del colegio, donde los recogerá el progenitor no custodio, hasta las 21 horas en que los retomará al domicilio del progenitor custodio, así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y verano. Las vacaciones de verano por mitad, se dividen en dos periodos, el primero desde el último día lectivo por la tarde, a las 17 horas, hasta el 31 de julio por la tarde a las 7 horas, y el segundo periodo del 31 de julio por la parte a las 17 horas, hasta el día anterior al comienzo del curso por la tarde a las 17 horas. Las vacaciones escolares de Navidad por mitad, se dividirán en dos periodos, el primero desde el último día lectivo por la parte, a las 17 horas, hasta el 31 de diciembre por la mañana a las 12 horas, y el segundo periodo, del 31 de diciembre por la mañana a las 12 horas, hasta el día anterior al comienzo del curso, a las 17 horas. Las vacaciones escolares de Semana Santa, atendida su actual corta duración, se dividirán por mitad, y en el caso de falta de acuerdo, la madre elegirá periodo en los años ares y el padre en los impares. La entrega y recogida de los hijos menores se realizará en el domicilio del progenitor custodio. Los llamados 'puentes escolares' se unirán al fin de semana, por lo que el progenitor al que le corresponda ese fin de semana, tendrá a sus hijos menores durante la totalidad de dicho 'puente'.

3. Se atribuye al Sr. Hilario el uso de la vivienda y ajar familiares.

4. En concepto de pensión alimenticia, se fija la cantidad de ochenta euros, que la esposa abonará por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y en doce mensualidades al año. Este ingreso se hará en la cuenta corriente de ahorro que señale la parte beneficiaria.

Esta cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo.

Asimismo, los progenitores abonarán en atención a sus recursos económicos, en una proporción del 90% el padre y de un 10% la madre, los gastos extraordinarios necesarios que se produzcan en relación con los menores.

5. No procede fijar pensión compensatoria alguna a favor de la Sra. Maribel .

6. El uso del vehículo marca Peugeot, modelo 307, matrícula RBN .... , queda atribuido al Sr. Hilario hasta la liquidación del régimen económico matrimonial.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas.



SEGUNDO .- Notificada dicha resolución, contra la misma interpuso recurso de apelación la Procuradora doña Soledad Espallargas Balduz en la representación indicada, interesando la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra por la que declare la disolución del matrimonio de los cónyuges con los efectos que señala. El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso e interesó el régimen de custodia individual a favor de la madre.

El demandado Sr. Hilario interesó la confirmación de la sentencia apelada.



TERCERO .- Remitidos los autos a esta Audiencia se ordenó la formación del rollo correspondiente y se designó Ponente, dictándose la presente sentencia previa deliberación del Tribunal que tuvo lugar el día señalado en las actuaciones.



CUARTO .- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que declara el divorcio del matrimonio contraído entre los litigantes y establece un régimen de guarda y custodia individual de los hijos a favor del esposo, se alza ahora doña Maribel impugnando dicha resolución y solicitando la adopción de los siguientes efectos: 1.- Que la guarda y custodia de los menores se otorgue de forma individual a favor de la madre. 2.- Que se establezca como régimen de visitas respecto del padre, como progenitor no custodio, el que la Juzgadora de instancia refiere para la madre en la sentencia, en cuanto resulta beneficioso para los hijos menores de edad, al ser más amplio que el que esta parte interesó en su demanda. 3.- Que con carácter principal se fije a cargo del demandado una pensión alimenticia de ochocientos euros para los dos hijos menores de edad, que se ingresarán en la cuenta que designe doña Maribel y que deberá actualizarse conforme al IPC anual que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que legalmente lo sustituya. De igual forma, que sea don Hilario quien sufrague íntegramente los gastos extraordinarios de sus hijos. Subsidiariamente, y para el caso que no se atienda el importe de pensión solicitado por esta parte, que se fije el interesado por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones (600 ? mensuales), en los términos que lo hace en su escrito de conclusiones. 4. Que se fije a cargo del demandado una pensión compensatoria a favor de la demandante, de 300 ? mensuales pagaderos por meses anticipados, dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que designe la esposa y actualizables anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE y organismo oficial que lo sustituya. 5.- Que, tras decretar la revocación parcial de la sentencia e independientemente de la resolución que emita la Sala, no se imponga a cargo de la demandante el pago de pensión alimenticia alguna a favor de los hijos menores de edad habidos en el matrimonio. 6.- Que se mantenga el resto de medidas que con carácter definitivo se desprenden de la sentencia impugnada; en concreto, únicamente, las concernientes a la atribución al Sr. Hilario del uso de la vivienda y ajuar familiar y el uso del vehículo Peugeot hasta la liquidación del régimen económico matrimonial.

El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso; oponiéndose a ambos recursos el demandado don Hilario .



SEGUNDO . En primer lugar debe determinarse si la Sra. Maribel puede considerarse apta para asumir la guarda y custodia de sus hijos por el hecho de haber sido condenada como autora de un delito de maltrato familiar previsto y penado en el artículo 153 del Código Penal , ya que tanto la representación procesal del Sr. Hilario como el Ministerio Fiscal en su informe de fecha 27 del pasado mes de marzo aluden al artículo 80.6 del Código del Derecho Foral de Aragón con arreglo al cual: ' no procederá la atribución de la guarda y custodia a uno de los progenitores, ni individual ni compartida, cuando esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos, y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género .' Pues bien, como dice la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón núm. 28/2013 de 2 julio RJ 2013168, el artículo 80.6 del CDFA prevé dos supuestos: que exista proceso penal en trámite por violencia intrafamiliar, en el que la autoridad judicial penal valore motivadamente la constatación de indicios fundados y racionales de criminalidad derivada de los hechos enjuiciados; o que, aun no existiendo proceso penal en tramitación, la autoridad judicial civil valore la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. En cualquiera de ambos casos no se acordará la atribución de la guarda y custodia al progenitor que aparezca como posible autor. La regulación de este precepto se configura así como meramente preventiva, a falta de decisión que haya podido tomarse en la propia jurisdicción penal que conozca de los hechos que aparecen como indiciariamente delictivos. No alcanza esta norma, como es propio del momento temporal y procesal que en ella se trata, a disponer de modo definitivo sobre la atribución de la guarda y custodia, sino que limita su mandato al estado previo a la definición de si existió o no conducta penal probada. Porque, una vez que sea decidida por la jurisdicción penal competente la presencia o no de delito, carece ya de motivo de aplicación este artículo 80.6, pues entonces los preceptos aplicables son: si la sentencia penal es absolutoria, la disposición adicional cuarta del Código del Derecho Foral de Aragón ('Los casos de atribución de la guarda y custodia previstos en el apartado 6 del artículo 80 del presente Código serán revisables en los supuestos de sentencia firme absolutoria'); y si tal resolución es condenatoria, como ocurre en este caso, el artículo 153 del Código Penal . Es decir, una vez dictada sentencia penal, es en tal resolución donde se resuelve sobre si procede, por vía de imposición de pena, alguna privación de facultades de la autoridad familiar respecto de la condenada. Lo que , en el caso ahora enjuiciado, fue decidido en sentido negativo ya que no fue impuesta tal pena en la sentencia que dictó el Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcañiz en Procedimiento Abreviado. El proceso penal ha terminado por sentencia firme condenatoria que no ha impuesto restricción alguna a la posible custodia a cargo de la madre.

No puede desconocerse la manifestación efectuada en el juicio por la psicóloga del Instituto de Medicina Legal de Aragón en el sentido de que en el momento de la interposición de la denuncia penal entre las partes existía una alta conflictividad que pudo imposibilitar a la madre un contacto total con sus hijos pero tal circunstancia se hallaba relacionada exclusivamente con su conflictiva relación de pareja y no con sus labores parentales. El obstáculo que imposibilitó a la Sra. Maribel atender correctamente a sus hijos, coincidente con la ruptura de la relación sentimental, y que motivó el dictado del auto de fecha 17 de septiembre de 2010 en el procedimiento penal acordando en él la medida civil de atribución al padre de la guarda y custodia de los hijos, ha desaparecido en el momento actual, teniendo capacidad la madre para ejercer la guarda y custodia de sus hijos como se razonará seguidamente.



TERCERO . La Magistrada Juez de instancia ha concluido en la resolución ahora impugnada que es el padre quien está en mejor disposición para atender a los hijos, por lo que debe serle concedida su guardia y custodia. Muestra su disconformidad con el informe psicosocial emitido en fecha 24 de octubre de 2012 por la psicóloga y la trabajadora social del Instituto de Medicina Legal de Aragón y manifiesta que no puede compartir las conclusiones alcanzadas por sus autoras por adolecer el mismo -dice- de importantes inexactitudes, dado que, añade ' determinados datos y circunstancias que han motivado las conclusiones alcanzadas se contradicen con lo evidenciado objetivamente en el procedimiento, como el hecho de que el demandado Sr. Hilario solo se implicó en el cuidado de los niños tras la ruptura conyugal, que no comparte juegos con los niños o que el referente de los menores es su madre .' No da, sin embargo, en los fundamentos jurídicos, datos o razones concretos para rebatir dicho informe que hagan suponer que sus conclusiones no concuerdan con la realidad.

Fallo

Pues bien, tal como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en su escrito de adhesión al recurso de apelación, no hay ninguna razón objetiva ni subjetiva para discrepar del criterio contenido en el informe pericial elaborado por las Sras. Andrea y Fidela , psicóloga y trabajadora social, respectivamente, adscritas al Instituto de Medicina Legal de Aragón, Subdirección de Teruel, en el que realizan un análisis pormenorizado desde el punto de vista psicológico y social de la situación existente, sentando sus conclusiones en entrevistas semidirigidas con sendos progenitores, entrevista semiestructurada con el menor Kacper, entrevista abierta con el menor Gabriel, técnicas de observación de los comportamientos manifiestos e interactivos, conversaciones telefónicas con los profesores-tutores de los menores y con la trabajadora social del Servicio Social de Base de Andorra, aplicación del Test Autoevaluativo Multifactorial de Adaptación infantil respecto del menor Kacper y revisión de la documentación aportada.

En dicho informe recomiendan el establecimiento de una guarda y custodia materna por ser la madre la que constituye el principal referente afectivo de los menores y haber apreciado que el estilo educativo y las habilidades parentales de la madre son más apropiadas que los del padre para ejercer adecuadamente la custodia de los menores. No observaron pauta obstruccionista de la madre en relación de los menores con su padre y sin embargo sí apreciaron pauta obstruccionista del padre en la relación de los menores con su madre, e indicios de manipulación de los menores en contra de ésta, no separando correctamente el conflicto conyugal de la relación parental. La madre presenta positiva capacidad de estimulación psicosocial, facilitando el desarrollo emocional y social de los hijos; capacidad para estimular una interacción apropiada y establecer y mantener lazos afectivos con los hijos; presenta una identidad material y vínculo afectivo intenso hacia ellos; se valora un estilo educativo asistencial y personalizado, caracterizado por el afecto, cuidado y respeto hacia la autonomía y control normativo. El padre muestra moderada capacidad de estimulación psicosocial, presentando un estilo educativo restrictivo caracterizado por una actitud punitiva y hostil, de descuido, indiferencia y desatención, priorizando sus necesidades a las de los menores; no tiene en consideración algunas de las necesidades emocionales de los niños. Existe en la actualidad una gran implicación de la madre en el cuidado de los menores cuando se encuentran en su compañía; la calidad de la relación materno-filial es buena, sintiéndose motivados madre e hijos para la custodia materna. La calidad de la relación paterno-filial no la aprecian, sin embargo, como positiva. Además, ha sido la madre quien antes del conflicto conyugal atendía a los niños, habiendo apuntado el Sr. Hilario a las peritos que la madre ha atendido bien a los menores durante la convivencia a excepción del último periodo de la misma coincidente con la mala relación de los miembros de la pareja.

No puede desconocerse tampoco cómo las peritos del Equipo Técnico concluyen que el Sr. Hilario centró su entrevista en desacreditar a la Sra. Maribel y que apenas se refirió a sus hijos. Ante la posibilidad de que la custodia de los hijos se decida a favor de la madre no expresó emociones de preocupación por perder el contacto con sus hijos y sí por tener que aportar dinero de manutención, reflejando que el tema económico tiene peso para él.

Con relación a la exteriorización por parte del menor Kacper de su voluntad de vivir con uno u otro de sus padres debe ponerse de relieve que la versión que el menor Kacper dio en el Juzgado manifestando su deseo de seguir viviendo como hasta ahora, es decir, con su padre y visitando a la madre, contrasta con la voluntad que el menor exteriorizó a las peritos, quienes constataron que en las visitas realizadas, la relación entre Kacper y su padre es más distante, siente temor a su padre, ya que éste le grita y en algunas ocasiones le ha pegado con dureza y no se atreve a contarle muchas cosas que le pasan o le gustaría contarle. Con su madre tiene más confianza y no le da miedo expresar y contar cómo se siente. Esta disparidad entre lo que el menor expresó en sede judicial y lo que indicó ante las profesionales indicadas evidencia la existencia en él de un conflicto de lealtades causado por no haber estado bien protegido de la conflictividad conyugal. En fecha 16 de enero de 2013 las peritos realizaron una ampliación del informe pericial insistiendo en que subsisten las circunstancias que las llevaron a recomendar el establecimiento de la guarda y custodia materna, esto es, que la madre constituye el principal referente afectivo de los menores y que su estilo educativo y habilidades parentales son más apropiadas que las del padre.

Todas estas circunstancias y la falta de datos y argumentos sólidos en la sentencia apelada para rebatir este informe hacen que no aprecie este Tribunal motivo para apartarse de las conclusiones a las que llega el equipo psicosocial, por lo que procede estimar el recurso en este punto y conceder a favor de la madre la custodia de los hijos menores, que, según se ha acreditado, es la que mejor se adapta al beneficio e interés de los menores ( art. 76.2 del Código del Derecho Foral de Aragón ).



CUARTO . Régimen de visitas. Se estima acertado el establecido en la sentencia de instancia para la madre, que ahora deberá corresponder al padre, y con el que éste mostró su conformidad considerándolo como adecuado para que los hijos tengan suficiente contacto con el progenitor no custodio.



QUINTO . Contribución en concepto de pensión alimenticia para los hijos menores.

Se estima adecuada la suma de 300 ? mensuales para cada uno de los hijos, suma interesada por el Ministerio Fiscal y pedida de forma subsidiaria por la apelante (en primer lugar solicita la cantidad de 400 ?), por ser proporcional a las necesidades de los hijos menores, dada su corta edad, y a los recursos económicos de los padres, percibiendo el padre -trabajador del sector de la minería y actualmente de baja laboral- unos ingresos de 2.000 ? mensuales y no teniendo ingresos la madre. Además de no haber hecho alegación alguna el apelado sobre la improcedencia de dicha cantidad.

Se estima acertada la medida adoptada por la Juzgadora de instancia relativa a que ambos progenitores deban abonar los gastos extraordinarios necesarios que se produzcan en relación con los menores en una proporción del 90% el padre y de un 10% la madre, para que ambos se impliquen en los mismos conforme a sus recursos económicos.



SEXTO . Pensión compensatoria. Impugna la apelante el pronunciamiento de la sentencia de instancia que deniega cantidad alguna en concepto de pensión compensatoria. Alega que el divorcio ha producido desequilibrio económico entre los miembros del matrimonio, pues ha supuesto para ella un empeoramiento respecto a la situación anterior en el matrimonio, e interesa que le sea concedida en este concepto la suma de 350 ? mensuales con carácter indefinido. Niega en su recurso que haya llegado a convivir maritalmente con el padre de su última hija.

Este Tribunal considera acertada la sentencia de instancia en este punto porque la pensión compensatoria tiene carácter estrictamente compensatorio o reparador del desequilibrio patrimonial ocasionado por la separación o divorcio en la posición económica de uno de los cónyuges respecto a la conservada por el otro, en relación con la que ambos venían disfrutando durante el matrimonio, y tiende específicamente a evitar que la ruptura o cesación de la vida conyugal suponga para uno de los esposos un descenso en el nivel de vida efectivamente gozado en el transcurso de esa relación, con independencia de la situación de necesidad mayor o menor del acreedor dada la naturaleza esencialmente no alimenticia de la misma, por lo que carece de fundamento que la esposa pida dicha pensión cuando los cónyuges ya llevan separados varios años y en este lapso de tiempo ha mantenido una relación con otra persona que ha dado como fruto una hija común percibiendo del padre de ésta una ayuda económica tanto dineraria como de uso de una vivienda.

SÉPTIMO . Al estimarse en parte el recurso no procede hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación, F A L L A M O S Estimando en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora doña Soledad Espallargas Balduz en representación de doña Maribel , contra la sentencia de fecha 12 de abril de 2013, dictada en los autos civiles nº 683/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Alcañiz , se revoca la misma, cuyo FALLO queda redactado de la siguiente manera: Se decreta la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por doña Maribel y don Hilario celebrado en fecha 5 de mayo de 2001.

Se acuerdan como efectos del mismo, con carácter definitivo los siguientes: 1/ La guarda y custodia de los hijos menores de edad del matrimonio se atribuye a la madre doña Maribel , compartiendo ambos progenitores la autoridad familiar.

2/ Se establece el siguiente régimen de visitas para que los hijos menores puedan estar en compañía del progenitor no custodio: a/ El padre podrá tener a los menores en su compañía los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio y dos tardes entre semana que, a falta de acuerdo entre las padres, serán los martes y los jueves, desde la salida del colegio, donde los recogerá el progenitor no custodio, hasta las 21 horas en que los retornará al domicilio del progenitor custodio.

b/ El padre podrá tener a los menores en su compañía la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y verano.

Las vacaciones de verano se dividen en dos periodos, el primero desde el último día lectivo por la tarde, a las 17 horas, hasta el 31 de julio por la tarde a las 7 horas, y el segundo periodo, del 31 de julio por la tarde a las 17 horas, hasta el día anterior al comienzo del curso por la tarde a las 17 horas.

Las vacaciones escolares de Navidad por mitad, se dividirán en dos periodos, el primero desde el último día lectivo por la parte, a las 17 horas, hasta el 31 de diciembre por la mañana a las 12 horas, y el segundo periodo, del 31 de diciembre por la mañana a las 12 horas, hasta el día anterior al comienzo del curso, a las 17 horas.

Las vacaciones escolares de Semana Santa se dividirán por mitad.

En caso de falta de acuerdo, la madre elegirá periodo en los años pares y el padre en los impares.

La entrega y recogida de los hijos menores se realizará en el domicilio del progenitor custodio.

Los llamados ' puentes escolares ' se unirán al fin de semana, por lo que el progenitor a quien corresponda ese fin de semana, tendrá a sus hijos menores durante la totalidad de dicho 'puente'.

3/ Se atribuye al Sr. Hilario el uso de la vivienda y ajuar familiares .

4/ En concepto de pensión alimenticia , si fija la cantidad de 600 ? (seiscientos euros), 300 ? por cada uno de los hijos , que don Hilario abonará por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año. Este ingreso se hará en la cuenta corriente o de ahorro que señale doña Maribel . Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo.

Así mismo los progenitores abonarán en atención a sus recursos económicos, en una proporción del 90% el padre y de un 10% la madre, los gastos extraordinarios necesarios que se produzcan en relación con los menores.

5/ No se fija pensión compensatoria alguna a favor de la Sra. Maribel .

6/ Se atribuye al Sr. Hilario el uso del vehículo marca Peugeot, modelo 307, matrícula RBN .... hasta la liquidación del régimen económico matrimonial.

7/ No se hace especial pronunciamiento en materia de costas procesales .

No se hace especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.