Sentencia Civil 1294/2023 Audiencia Provincial Civil de Valladolid nº 3, Rec. 191/2023 de 10 de noviembre del 2023

PRIMERO.- En la demanda que da origen al procedimiento el actor interesa con carácter principal la declaración de nulidad por usurario del contrato de crédito suscrito con la entidad demandada en fecha 17 de septiembre de 2012. Con carácter subsidiario solicitaba la declaración de nulidad por falta de transparencia y abusividad de las cláusulas que establecen los intereses remuneratorios, la capitalización de intereses, la facultad de modificación unilateral de las condiciones contractuales establecida en favor de la entidad prestamista y la comisión por posiciones deudoras.

Opuesta a dichas pretensiones la entidad demandada, la sentencia de primera instancia ha rechazado la acción de nulidad por usura, por considerar que el TAE pactado del 21,82% TAE supera por muy poco el tipo medio TERD vigente en la fecha de suscripción del contrato, que según la estadística oficial del Banco de España se hallaba en un 20,90%. Desestima así mismo la acción de nulidad por falta de transparencia de las cláusulas citadas, argumentando que las mismas superan los debidos controles habiendo tenido el acreditado oportunidad de comprender su contenido y la operatividad del crédito. Todo ello con imposición a la parte actora de las costas causadas en la primera instancia.

Frente a dicha resolución recurre en apelación el demandante, formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente analizamos.

SEGUNDO.- A la hora de valorar si el citado tipo de interés remuneratorio pactado ha de ser considerado o no usurario, la STS de 4 de marzo de 2020 establece que "Para determinar la referencia que ha de utilizarse como «interés normal del dinero» para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving , dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio".

La STS de 15 de febrero de 2023 en torno a esta materia y específicamente para los contratos de tarjeta de crédito en la modalidad revolving sienta el criterio para reputar o no usurario el interés remuneratorio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales. Aplicando tales criterios al presente caso, el tipo medio que habrá de tomarse en consideración para efectuar la comparativa no es el correspondiente al año en que se firmó el contrato, sino el medio del mes correspondiente a su suscripción expresado en la estadística del Banco de España. En este caso ese tipo medio en el mes de septiembre de 2012 era del 20,7010 % TERD, por lo que si añadimos al mismo 20 o 30 centésimas para equipararlo al TAE y a dicha cifra le sumamos los 6 puntos porcentuales, ni el TAE pactado del 21,84% para las operaciones de pago aplazado ni tampoco el TAE del 26,82% pactado para las disposiciones en cajero y traspasos a cuenta corriente lo superaría y por tanto no pueden considerarse usurarios. Vamos por tanto a desestimar este motivo del recurso y a confirmar este pronunciamiento de la sentencia apelada que rechaza la acción ejercitada con carácter principal en la demanda.

TERCERO. - El rechazo de dicha acción principal obliga a conocer de la ejercitada con carácter subsidiario en la demanda, la de nulidad por abusividad al no superar los controles de transparencia las cláusulas que fijan el interés remuneratorio, el anatocismo, la facultad unilateral de la entidad prestamista de modificar las condiciones contractuales y la que establece una comisión por retrasos e impagados.

Esta Sala, en reiteradas resoluciones y en supuestos similares al que nos ocupa, ha expresado que mientras el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de oficio de su contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio. Ello por cuanto la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, fundamental para asegurar que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.

A tal efecto la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 9 de mayo de 2013 , su auto aclaratorio y posterior doctrina del TS que la ratifica, sienta que, como regla general, no cabe realizar un control de abusividad sobre lo que constituye el objeto principal del contrato. Pero seguidamente establece una importante precisión, señalando que lo que sí cabe es someter las condiciones generales a ello referidas a un doble control de transparencia. Ese doble control consiste, primeramente, en superar el filtro de incorporación o de consideración de las mismas como incluidas en el contrato (artículos 5.5 y 7 de la LCGC), lo que se entenderá cumplido si las cláusulas son claras, concretas y sencillas, el adherente ha tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de celebrar el contrato y no son ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles; y caso de superar dicho filtro un segundo control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, que se proyecta sobre la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula en el desarrollo del contrato, lo que supone que podrá ser considerada abusiva la condición general si se llegase a la conclusión de que el consumidor no percibiría que se trataba de una previsión principal, que iba a incidir en el contenido de su obligación de pago, o no se le permitiera un conocimiento real y razonablemente completo de cómo aquélla puede jugar en la economía del contrato, porque resulta indispensable que se garantice que el consumidor dispone de la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa. Este examen debe realizarse tomando en cuenta, incluso, el contexto en el que se enmarca la cláusula. La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2020 , precisamente en relación a una tarjeta de crédito de la propia entidad hoy recurrente, admite la posibilidad de someter esta cláusula que fija el interés remuneratorio en contratos concertados por un consumidor, cual sucede en el caso que os ocupa, a los controles de incorporación y transparencia.

En el caso que nos ocupa el examen de la solicitud de la tarjeta y del condicionado general de fecha 17 de septiembre de 2012, desvela no contemplan en ninguna de sus páginas la cláusula que fija en interés remuneratorio. Ahora bien, en el documento aportado con la demanda en el que se le remite la tarjeta al demandante, figuran en letra perfectamente legible las condiciones particulares del contrato, y no de forma oscura, ambigua o incomprensible, pues expresa muy sintéticamente que el tipo nominal anual para pagos aplazados es el 21,84% TAE y el tipo de interés nominal anual para disposiciones de efectivo y traspasos a cuentas es el TAE 26,82%. Dichas condiciones particulares figuran claramente separadas y destacadas en el documento citado, de modo que cualquier consumidor medio mínimamente atento y diligente podía percatarse perfectamente de cual era el interés remuneratorio que se pactaba para los distintos tipos de operaciones que podía realizar con la tarjeta. Superados ambos controles y siendo la cláusula cuestionada transparente, no es posible declarar su abusividad, por lo que vamos a rechazar también este motivo del recurso.

CUARTO.- Respecto de las cláusulas que establecen la capitalización de los intereses y la facultad de la entidad prestamista de modificación unilateral de determinadas condiciones contractuales, tras una primera cara de solicitud de la tarjeta donde se consignan con claridad y perfectamente legibles los datos personales del cliente, con las menciones debidamente espaciadas y encasilladas, figura seguidamente en otras caras el condicionado general del contrato. Se halla consignado en un formato muy denso y apretado, de muy extenso contenido, con letra de muy escaso tamaño, sin resalte y sin que conste se proporcionase al solicitante de la tarjeta el plus de información que le permitiera percatarse plenamente de la carga jurídica y económica que dichas cláusulas le podrían suponer sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Es más, el anatocismo figura en la cláusula 5ª, titulada simplemente "Intereses y gastos", incluyéndose en el penúltimo párrafo de la misma, sin titulación ni resalte alguno y en la mínima letra antes comentada, expresando que "los intereses vencidos y no pagados a su liquidación se considerarán como aumento al capital no amortizado y desde ese momento devengarán nuevos intereses".

Al no superar los controles de transparencia dichas condiciones generales de la contratación han de ser sometidas al control de abusividad. Así respecto de la cláusula nº 10 que permite a la entidad prestamista la modificación unilateral de las condiciones del contrato, este se pactó con una duración indefinida, contemplándose que caso de hacer uso la entidad de dicha facultad debía comunicarlo fehacientemente al acreditado con su plazo amplio de antelación (dos meses), durante el cual este podía mostrar su disconformidad con las nuevas condiciones resolviendo el contrato. En definitiva no nos encontramos ante una cláusula que permita al prestamista modificar unilateralmente las condiciones contractuales, con independencia de la voluntad o de la oposición del prestatario, dado que esas nuevas condiciones solo serían aplicables si este en el amplio plazo del que goza a partir de que le sean notificadas muestra su conformidad con las mismas o no decide resolver el contrato. No reputamos dicha cláusula en su consecuencia abusiva y rechazamos este motivo del recurso.

En lo relativo a la cláusula 5ª que contempla la capitalización de los intereses, esta Sección en sentencia de 22 de marzo de 2023 expresa que " No rechazamos la validez genérica del pacto de anatocismo, pues se halla contemplado en el art.317 C.com y así lo reconoce la jurisprudencia, en base al principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 Código Civil ) . Ahora bien, una cosa es el anatocismo legal, recogido en el art. 1109 C.civil (los intereses producen intereses una vez son reclamados judicialmente) y otra el pactado. Los intereses vencidos y no satisfechos podrán capitalizarse, como aumento de capital, solo si así se pacta. Ello supone una excepción a la regla general que contempla el propio art.317 C.com , que en primer término recoge el principio jurídico de que los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses. Lo que reitera el art. 319 del propio texto legal al disponer que interpuesta una demanda, no podrá hacerse acumulación de interés al capital para exigir mayores réditos. El carácter excepcional del pacto de anatocismo exige por tanto un pleno conocimiento por parte del consumidor, con una advertencia clara y una información precisa, y tratándose de un pacto que afecta a un elemento esencial -el precio- del contrato de préstamo debe analizarse la cláusula a través del control de inclusión y del de transparencia cualificada o comprensibilidad real, y determinar si el consumidor fue informado de la relevancia contractual y la carga económica y jurídica de la cláusula. Para ello, ha de tenerse en cuenta si ha podido disponer antes de la celebración del contrato de información suficiente acerca de las condiciones contractuales y de las consecuencias de la celebración del contrato que le hayan permitido un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación (STJUE 21/03/2013, STS 171/2017 de 9 de marzo ). En este caso, no consta que haya habido una explicación de la cláusula más allá de la propia redacción contemplada en el contrato de crédito. No se exponen escenarios con cálculos que permitan conocer y comprender que los intereses no solo remuneratorios sino también los moratorios se carguen en la cuenta de crédito y se acumulan al capital, devengando a su vez intereses. Era imprescindible incluir esta explicación con claridad, además de explicarlo con algún ejemplo concreto para que el cliente se hiciese a la idea del alcance económico de ese pacto. De la lectura única y exclusivamente de la cláusula nº 22 del crédito resulta complicado entender el alcance real que supondrá su aplicación, pues se limita a decir que" la cantidad resultante de dicha penalización podrá ser capitalizada por ... a efectos del art. 317 del Código de Comercio , es decir formará parte del capital pendiente y pasará a ser deuda líquida y exigible y por tanto podrá generar intereses". No constando explicación complementaria específica al propio clausulado sobre este extremo, consideramos no cabe deducir que el acreditado tuviera un conocimiento, una comprensión real, cabal y suficiente de la carga económica que asumía por tal concepto. La consecuencia de tal declaración de nulidad será la no aplicación de dicha cláusula, eliminando el citado anatocismo del cálculo de la deuda. Se estima por tanto la demanda en este extremo".

Las anteriores consideraciones entendemos son aplicables al supuesto objeto de los presentes autos, causando dicha cláusula que no supera los controles de transparencia un claro perjuicio al titular de la tarjeta, pues comporta el que unos intereses remuneratorios ya de por si elevados (más de un 21%) en caso de su impago se capitalicen y devenguen nuevos intereses. Declaramos en su consecuencia la nulidad de dicha cláusula estimando dicha acción ejercitada con carácter subsidiario.

QUINTO. - En relación a la declaración de nulidad de la estipulación referida a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, dicha comisión se recoge en el antes citado condicionado general del contrato en términos similares a los de las analizadas precedentemente.

Tal y como hemos señalado en anteriores resoluciones de esta Sección, entre ellas en la sentencia de 20-4-2018 , "La validez de las comisiones viene expresamente admitida por la normativa bancaria, más ello siempre que respondan a un servicio efectivo al cliente, como así recoge expresamente normativa vigente representada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 29 de octubre 2011. Así lo establece el párrafo segundo del art. 3.1 de la citada orden con arreglo a la cual "Solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por el cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos". De donde resulta que al igual que sucede con el resto de comisiones, rige respecto a la misma el principio de "realidad del servicio remunerado" para su aplicación, de forma que si no hay servicio o gasto no puede haber comisión, lo que justifica la declaración de abusividad de la misma en relación a las comisiones de reclamaciones de posiciones deudoras. El propio Banco de España ya señala en su Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009, que "estas comisiones constituyen una práctica bancaria habitual, que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de sus clientes. Ahora bien, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justifica a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que su adeudo solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que: su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamaciones realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por ordenador)... se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria (...), solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación , se justifica bajo el principio de la buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación. Tales consideraciones no constituyen descripciones jurídicas de conductas abusivas en sí, pero sí son indicativas de los criterios a valorar a la hora de examinar estas cláusulas desde la perspectiva de la buena fe y el equilibrio exigible en la posición contractual de las partes, ya que la buena práctica bancaria debe estar vinculada al quehacer contractual derivado de la posición que ocupa cada una de las partes en un contrato en el que las partes no son iguales, correspondiendo a una de ellas la imposición clausular. Es por ello que cuando la cláusula fija la imposición de un precio fijo por reclamación, con independencia del acto de gestión a que se refiere, sin vinculación frente a él, ni económica ni jurídica, se está atentando al principio de equilibrio y por tanto, causando el desequilibrio al que se refiere el art. 82-1 TRLGCU que es un déficit jurídico y por tanto, referido a derechos y obligaciones y no al contenido económico del contrato. Por lo tanto esta cláusula tal como está redactada, produce desequilibrio y es abusiva porque no hay reciprocidad, dado que a la prestación de una parte no sigue, necesariamente, una contraprestación de la otra, resultando indiferente cual sea la cuantía o valor económico real de la prestación -gestión de cobro- y contraprestación -precio de la gestión -Se establece en el art. 88 -cláusulas abusivas sobre garantías- que "en todo caso, se considerarán abusivas las cláusulas que supongan: 2. la imposición de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor y usuario en los casos en que debería corresponder a la otra parte contratante " y en el fondo, una cláusula como la que se trata, contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor pues en un debate jurídico debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio pero, con la cláusula , se traslada al prestatario consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión o que no ha tenido el coste fijado en el contrato o ambas circunstancias".

En el presente caso esa comisión no se vincula a la efectiva reclamación que haya hecho o deba hacer la entidad de crédito, ni por lo tanto a gastos de gestión precalculados en que el banco pueda incurrir, puesto que su devengo se produce automáticamente ante cada recibo impagado o cuyo pago se retrase. Se fija ese importe prescindiendo del coste particular del servicio (no explicitado) que se presta y sin que se haya acreditado la efectiva `prestación del servicio en cuestión ni los gastos que en su caso hayan podido generarse ante cada impagado para la entidad de crédito. Tal como está redactada, desvinculada de cualquier servicio o gestión que la entidad financiera deba realizar y que justifique la comisión, la cláusula encaja en la previsión del apartado 6 del artículo 85 de la LGDCDU, que reputa abusivas, por vincular el contrato a la voluntad del empresario, las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor o usuario que no cumpla sus obligaciones. Estimamos por tanto este último motivo del recurso y declaramos la nulidad de la citada cláusula, acogiendo esta pretensión de la acción formulada con carácter subsidiario.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC , no se hace expresa imposición de las costas de esta segunda instancia, al estimarse en parte el recurso, ni tampoco de las causadas en la primera instancia al estimarse solo parcialmente las pretensiones declarativas de nulidad por falta de transparencia que se ejercitaban con carácter subsidiario.