Sentencia Civil 345/2023 Audiencia Provincial Civil de Valladolid nº 3, Rec. 1189/2022 de 17 de abril del 2023

PRIMERO.- En la demanda que da origen al procedimiento se ejercitan tres acciones en relación al contrato de tarjeta de crédito Visa Cepsa "porque tu vuelves" suscrito por el demandante en fecha 5 de junio de 2015. Una primera con carácter principal declarativa de nulidad de dicho contrato por reputarlo usurario, con carácter subsidiario se interesa la declaración de nulidad de dicho contrato por error-vicio en el consentimiento y también con carácter subsidiario por falta de transparencia de las cláusulas relativas a los intereses remuneratorios y la comisión por reclamación de posiciones deudoras.

Opuesta la entidad demandada a dichas pretensiones, la sentencia de primera instancia ha estimado la acción de nulidad ejercitada con carácter principal, declarando usurario el contrato con las consecuencias previstas en el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura, dado que el interés remuneratorio pactado del 27,24% TAE supera en más de tres puntos el medio del 21,13% que contempla la estadística del Banco de España para las fechas en que se concertó el contrato.

Frente a dicha resolución recurre en apelación la entidad demandada, formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente se analizan.

SEGUNDO.- A la hora de enjuiciar si el interés remuneratorio contemplado en un contrato de tarjeta revolving ha de reputarse usurario por ser notablemente superior al normal del dinero, el Tribunal Supremo ha acudido constantemente a la hora de determinar el parámetro comparativo a la estadística oficial publicada por el Banco de España, que a partir del año 2017 ha venido contemplando un apartado concreto para este tipo de producto, procediendo entonces así mismo a ofrecer la información pertinente al respecto desde junio de 2010, fecha de entrada en vigor de la Circular 1/2010, sobre estadísticas de los tipos de interés que se aplican a los depósitos y a los créditos frente a los hogares y las sociedades no financieras.

Ha de añadirse al respecto que en la reciente STS nº 258/2023 de 15 de febrero se especifica que " Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE. 3 . Respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declaramos en la sentencia más reciente 643/2022, de 4 de octubre, en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, "es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving". Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimás, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE. 4. Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero. La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura, al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado ("notablemente"), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto. Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en mása, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico. Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato. Hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido. En la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre, razonó que la TAE del contrato (24,6%) era superior al doble del tipo medio de referencia. Lo anterior no significa que el umbral de lo usurario estuviera fijado en todo caso en el doble del interés medio de referencia. De hecho en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo, la TAE del contrato era 26,82% y el tipo medio de referencia algo superior al 20% anual, y sin llegar ni mucho menos al doble del tipo de referencia, se declaró usurario en atención a la diferencia de puntos porcentuales, más de seis, que se consideró muy relevante. La sentencia, conocedora del precedente, justifica por qué no se podía seguir el mismo criterio del doble del interés normal de mercado: "El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%". Y, al mismo tiempo, estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos: "(...) una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes". En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo, consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales".

Tal decisión de la transcrita sentencia del Pleno del Tribunal Supremo obliga a cambiar el criterio mantenido por esta Sala en consonancia con el Acuerdo adoptado en su dia por las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial, en que el fijábamos tal diferencia en 3 puntos porcentuales y que es el que ha seguido el juzgador de instancia.

TERCERO.- Aplicando tal criterio jurisprudencial al caso que nos ocupa, para determinar el tipo medio del concreto producto litigioso, el de los créditos revolving al tiempo concertarse el contrato, hemos por tanto de acudir a la citada estadística oficial del Banco de España. Esta se implementa conforme a la Circular de dicha entidad 1/2010, que en su exposición de motivos establece como "Los cambios que se introducen en las estadísticas de tipos de interés permiten que el Banco de España, además de utilizar dichos estados para elaborar estadísticas en España, los continúe empleando para cumplir con la exigencia de remitir al Banco Central Europeo estadísticas sobre tipos de interés, cuyo contenido se ve afectado como consecuencia de la publicación del Reglamento (CE) 290/2009 del Banco Central Europeo, de 31 de marzo, por el que se modifica el Reglamento (CE) 63/2002 (BCE/2001/18), sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras (en adelante, el Reglamento).

En la nueva Circular, por un lado, se establecen requerimientos adicionales de información para las nuevas operaciones. En este sentido, se solicita a las entidades declarantes que faciliten datos sobre los créditos que cuentan con garantía de determinados activos o avales, los concedidos a los empresarios individuales y los instrumentados como préstamos renovables y descubiertos y como saldos de tarjetas de crédito de pago aplazado. Asimismo, en la clasificación de los créditos a las sociedades no financieras, se requiere un mayor desglose en el importe de las operaciones, en el período de fijación inicial del tipo de interés y en el vencimiento. Por otro lado, la Circular modifica los criterios de declaración de los préstamos renovables (incluidas las cuentas de crédito) y los saldos de las tarjetas de crédito.

El Banco de España, en lugar de modificar la Circular 4/2002, ha optado por publicar un texto consolidado que regula íntegramente todo lo relacionado con la declaración de las estadísticas de tipos de interés.

En la nueva Circular, al igual que en la Circular 4/2002, el Banco de España, para minimizar el coste que supone para las entidades de crédito la obtención de las estadísticas, ha decidido continuar solicitando la información sobre tipos de interés exclusivamente a una muestra de entidades cuyos datos se consideran representativos de los de la población, aunque ha actualizado los criterios de selección de la muestra.

Las entidades declarantes deberán remitir al Banco de España dos estados, uno relativo a los tipos de interés de los saldos vivos, y otro, a los de las nuevas operaciones realizadas en el período mensual al que se refieran. El tipo de interés a declarar para cada categoría de instrumentos será la media aritmética ponderada de sus Tipos Efectivos Definición Restringida (TEDR), entendiendo como tal el componente de tipo de interés de la Tasa Anual Equivalente (TAE), definida en la norma octava de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, es decir, excluyendo de la TAE los gastos conexos, tales como las primás por seguros de amortización y las comisiones que compensen costes directos relacionados, que, en su caso, formen parte de esta. Asimismo, también deberán facilitar, en el estado de tipos de interés de las nuevas operaciones, la media aritmética ponderada de las TAE de los créditos distintos de los descubiertos en cuenta.

Por último, para facilitar la elaboración de los estados, la Circular, además de establecer los criterios de carácter general, fija los que se deben aplicar a las principales operaciones que se realizan en nuestro país".

En consecuencia a lo antedicho se trata de una estadística oficial que ofrece las debidas garantías, sin que haya de acudirse para determinar el tipo medio de la operación litigiosa a estadísticas o estudios realizados por entidades privadas o aparecidos en medios de comunicación. Así la STS nº 628/2015, de 25 de noviembre, expresa que "la comparación no debía hacerse con el interés legal del dinero, sino con el interés normal o habitual, para cuyo conocimiento podía acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito en cumplimiento del artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE)". Así mismo la STS nº 149/2020, de 4 de marzo, declaró que para la comparación debía utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de la celebración del contrato, que correspondiera a la operación crediticia cuestionada, en concreto la tarjeta de crédito revolving: "(...) el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de aquella demanda.

Sentado lo anterior, el tipo medio de las tarjetas revolving en la fecha que se concertó el contrato litigioso era del 21,13% TEDR, mientras que el pactado ascendía a un TAE del 27,24%. Por ello si a aquel TEDR le añadimos 20 o 30 centésimás a mayores para equipararlo al TAE, en todo caso no superaría en más de 6 puntos el tipo medio y por tanto no puede reputarse notablemente superior al normal del dinero y consecuentemente, tal y como ha hecho el juzgador de instancia, declararlo usurario. Revocamos en su consecuencia la sentencia apelada con estimación de este motivo del recurso.

CUARTO.- La desestimación de la acción ejercitada en demanda con carácter principal obliga a entrar a conocer seguidamente de las ejercitadas con carácter subsidiario. Sobre esta misma tarjeta de crédito revolving " Visa Cepsa porque tu vuelves" se ha pronunciado esta Sala en la sentencia de fecha 25 de mayo de 2020. Decimos en dicha sentencia que "Esta Sala, en reiteradas resoluciones y en supuestos similares al que nos ocupa, ha expresado que mientras el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de oficio de su contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio. Ello por cuanto la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, fundamental para asegurar que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.

A tal efecto la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 9 de mayo de 2013 , su auto aclaratorio y posterior doctrina del TS que la ratifica, sienta que, como regla general, no cabe realizar un control de abusividad sobre lo que constituye el objeto principal del contrato. Pero seguidamente establece una importante precisión, señalando que lo que sí cabe es someter las condiciones generales a ello referidas a un doble control de transparencia. Ese doble control consiste, primeramente, en superar el filtro de incorporación o de consideración de las mismás como incluidas en el contrato (artículos 5.5 y 7 de la LCGC), lo que se entenderá cumplido si las cláusulas son claras, concretas y sencillas, el adherente ha tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de celebrar el contrato y no son ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles; y caso de superar dicho filtro un segundo control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, que se proyecta sobre la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula en el desarrollo del contrato, lo que supone que podrá ser considerada abusiva la condición general si se llegase a la conclusión de que el consumidor no percibiría que se trataba de una previsión principal, que iba a incidir en el contenido de su obligación de pago, o no se le permitiera un conocimiento real y razonablemente completo de cómo aquélla puede jugar en la economía del contrato, porque resulta indispensable que se garantice que el consumidor dispone de la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa. Este examen debe realizarse tomando en cuenta, incluso, el contexto en el que se enmarca la cláusula. La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2020 , precisamente en relación a una tarjeta de crédito de la propia entidad hoy recurrente, admite la posibilidad de someter esta cláusula que fija el interés remuneratorio en contratos concertados por un consumidor, cual sucede en el caso que os ocupa, a los controles de incorporación y transparencia.

En el caso que nos ocupa el examen del contrato suscrito inter partes en fecha 17 de marzo de 2010, único documento que plasma dicha relación contractual, desvela que la cláusula que fija en interés remuneratorio difícilmente supera siquiera el primer control de incorporación, tanto tomando en consideración el documento que ha sido aportado con la demanda cuanto el aportado con la contestación a la misma, ambos en diferente formato de menor y mayor tamaño. Ello por cuanto si bien dicha cláusula no es oscura, ambigua o incomprensible, pues expresa muy sintéticamente que el tipo nominal anual para compras es el 24% TAE 26,82 y el tipo de interés nominal anual para disposiciones de efectivo y transferencias es el 24% TAE 26,82, se halla redactada, como bien consigna el juzgador de instancia, en una letra de tamaño ciertamente mínimo que dificulta su normal y fácil lectura. En todo caso y de entender superado ese primer control, no cabe duda de que no supera el segundo control de transparencia. En efecto, nos hallamos ante un contrato con una primera cara de tamaño normal y con las menciones debidamente espaciadas y encasilladas en la que se consignan los datos personales del prestatario, etc..., seguido de otra en un formato muy denso y apretado, de muy extenso contenido, con letra como ha quedado expuesto de muy escaso tamaño, en la que ninguna mención se hace al tipo de interés remuneratorio. Este figura consignado solamente en un segundo anexo seguido al resto del clausulado, que se ubica sobre la firma del prestatario, en el mismo tipo muy reducido y apretado de letra y sin resalte alguno junto a las comisiones aplicables. Mal pudo en su consecuencia el prestatario percatarse de la importancia de dicha cláusula, de su carácter fundamental o principal dada la trascendencia que iba a jugar en el desarrollo del contrato y en su obligación de pago, pues comportaba la aplicación nada menos que de un interés remuneratorio TAE del 26,82% , que la sentencia antes citada del TS de 4 de marzo de 2020 califica de usurario no solo por superar el medio para este tipo de operaciones sino también dadas las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor «cautivo», y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio. Una condición como decimos tan fundamental en el desarrollo del contrato y dadas las muy importantes obligaciones que comporta para el prestatario consumidor, entendemos debe ser resaltada o destacada, detallada y explicadas debidamente sus consecuencias, es exigible un plus de información que le permita percatarse plenamente de la carga jurídica y económica que le supone sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato, lo que como ha quedado expuesto no sucede en el caso que nos ocupa. Al no superar los controles de transparencia dicha condición general de la contratación ha de ratificarse su declaración de nulidad con las consecuencias que a ello anuda la sentencia apelada, desestimando este motivo del recurso. A ello no puede ser óbice el hecho de que el prestatario-consumidor haya venido haciendo uso de la tarjeta durante años y atendiendo los cargos que como consecuencia de ello se le realizaban, pues como señala reiteradamente el Tribunal Supremo, entre otras en su sentencia de 16 de octubre de 2017 , la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( sentencia 654/2015, de 19 de noviembre , y las que en ella se citan)."

El examen del contrato que nos ocupa desvela que tiene un formato, letra y contenido similar al analizado en dicha resolución, consignándose el TIN Y TAE aplicables solamente en el Anexo ubicado al final del condicionado del contrato, en letra muy pequeña, sin resalte alguno, en el mismo párrafo dedicado a la legislación y jurisdicción aplicables al contrato y junto con las comisiones aplicables, por lo que en aplicación del expresado criterio vamos a declarar la nulidad por falta de transparencia de la cláusula relativa a los intereses remuneratorios.

QUINTO. - En relación a la declaración de nulidad de la estipulación referida a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, también analizamos dicha cuestión en la citada sentencia de 25 de mayo de 2020, en la que decimos como " dicha comisión se recoge en el antes citado Anexo segundo del contrato en términos similares a los del interés remuneratorio. Tal y como hemos señalado en anteriores resoluciones de esta Sección, entre ellas en la sentencia de 20-4- 2018 , "La validez de las comisiones viene expresamente admitida por la normativa bancaria, más ello siempre que respondan a un servicio efectivo al cliente, como así recoge expresamente normativa vigente representada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 29 de octubre 2011. Así lo establece el párrafo segundo del art. 3.1 de la citada orden con arreglo a la cual "Solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por el cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos". De donde resulta que al igual que sucede con el resto de comisiones, rige respecto a la misma el principio de "realidad del servicio remunerado" para su aplicación, de forma que si no hay servicio o gasto no puede haber comisión, lo que justifica la declaración de abusividad de la misma en relación a las comisiones de reclamaciones de posiciones deudoras. El propio Banco de España ya señala en su Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009, que "estas comisiones constituyen una práctica bancaria habitual, que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de sus clientes. Ahora bien, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justifica a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que su adeudo solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que: su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamaciones realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por ordenador)... se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria (...), solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación , se justifica bajo el principio de la buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación. Tales consideraciones no constituyen descripciones jurídicas de conductas abusivas en sí, pero sí son indicativas de los criterios a valorar a la hora de examinar estas cláusulas desde la perspectiva de la buena fe y el equilibrio exigible en la posición contractual de las partes, ya que la buena práctica bancaria debe estar vinculada al quehacer contractual derivado de la posición que ocupa cada una de las partes en un contrato en el que las partes no son iguales, correspondiendo a una de ellas la imposición clausular. Es por ello que cuando la cláusula fija la imposición de un precio fijo por reclamación, con independencia del acto de gestión a que se refiere, sin vinculación frente a él, ni económica ni jurídica, se está atentando al principio de equilibrio y por tanto, causando el desequilibrio al que se refiere el art. 82-1 TRLGCU que es un déficit jurídico y por tanto, referido a derechos y obligaciones y no al contenido económico del contrato. Por lo tanto esta cláusula tal como está redactada, produce desequilibrio y es abusiva porque no hay reciprocidad, dado que a la prestación de una parte no sigue, necesariamente, una contraprestación de la otra, resultando indiferente cual sea la cuantía o valor económico real de la prestación - gestión de cobro- y contraprestación -precio de la gestión -Se establece en el art. 88 -cláusulas abusivas sobre garantías- que "en todo caso, se considerarán abusivas las cláusulas que supongan: 2. la imposición de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor y usuario en los casos en que debería corresponder a la otra parte contratante " y en el fondo, una cláusula como la que se trata, contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor pues en un debate jurídico debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio pero, con la cláusula , se traslada al prestatario consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión o que no ha tenido el coste fijado en el contrato o ambas circunstancias".

En el presente caso esa comisión de 30 euros no se vincula a la efectiva reclamación que haya hecho o deba hacer la entidad de crédito, ni por lo tanto a gastos de gestión precalculados en que el banco pueda incurrir, puesto que su devengo se produce automáticamente ante cada recibo impagado. Se fija ese importe prescindiendo del coste particular del servicio (no explicitado) que se presta y sin que se haya acreditado la efectiva `prestación del servicio en cuestión ni los gastos que en su caso hayan podido generarse ante cada impagado para la entidad de crédito. Tal como está redactada, desvinculada de cualquier servicio o gestión que la entidad financiera deba realizar y que justifique la comisión, la cláusula encaja en la previsión del apartado 6 del artículo 85 de la LGDCDU, que reputa abusivas, por vincular el contrato a la voluntad del empresario, las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor o usuario que no cumpla sus obligaciones".

Consecuentemente con el expresado criterio y siendo la cláusula del presente contrato idéntica a la analizada en la sentencia transcrita, vamos a declarar su nulidad por falta de transparencia acogiendo por tanto la pretensión ejercitada con carácter subsidiario en la demanda.

SEXTO. - Opuso la entidad demandada la excepción de prescripción de la acción restitutoria de las cantidades reclamadas como consecuencia de la declaración de nulidad por falta de transparencia de las cláusulas antes citadas.

El Tribunal Supremo auto de fecha 22 de julio de 2021 con ocasión de resolver el recurso de casación nº 1799/2020 en el que se plantea esta cuestión, establece en su Fundamento Jurídico QUINTO textualmente " Necesidad de formulación de la petición de decisión prejudicial

1.- La jurisprudencia del TJUE sobre prescripción de las acciones de restitución posteriores a la declaración de abusividad de una cláusula en un contrato con consumidores se compendia en la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance , asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19 , apartados 26-48. Esta sentencia resume las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA , asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , Caixabank SA y BBVA ; y 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia , C-485/19 .

2.- En lo que concierne al "comienzo del cómputo del plazo", las SSTJUE 16 de julio de 2020, Caixabank SA y BBVA; 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia , y 10 de junio de 2021 , BNP Paribas Personal Finance se refieren expresamente a casos en que se juzgaba la compatibilidad del dies a quo previsto en el Derecho interno con la interpretación del Derecho de la Unión.

En la STJUE 16 de julio de 2020 , Caixabank SA y BBVA, apartado 88, el TJUE ha considerado que no es compatible con el principio de efectividad el plazo que comienza "desde la celebración del contrato". En el caso de la sentencia 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance , asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19 , el Tribunal de Justicia es más explícito todavía en su apartado 47:

"Pues bien, la oposición de un plazo de prescripción de cinco años, como el controvertido en los litigios principales, a una acción ejercitada por un consumidor para obtener la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13, que empieza a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, no garantiza a dicho consumidor una protección efectiva, ya que ese plazo puede haber expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión. Un plazo de ese tipo hace excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a dicho consumidor y, por consiguiente viola el principio de efectividad (véanse, por analogía, las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank , apartados 67 y 75, y de 16 de julio de 2020 , Caixabank y BBVA , apartado 91)".

El TJUE ha considerado que tampoco es compatible con la Directiva 93/13/CEE fijar como dies a quo del plazo de prescripción de la acción de restitución el día en que se produce el "enriquecimiento indebido" o, en suma, el día en que se realizó el pago. Es el caso de la STJUE de 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia , C-485/19 , apartados 51- 52, 60-66. Y ello, porque es un plazo objetivo que puede transcurrir sin que el consumidor conozca el carácter abusivo de la cláusula, por lo que resulta contrario al principio de efectividad.

E igual sucede respecto de un plazo que comienza a correr con el cumplimiento íntegro del contrato: STJUE de 9 de julio de 2020 , Raiffeisen Bank SA , apartados 65, 67 y 75.

3.- Si, conforme a dichos pronunciamientos previos del TJUE, descartamos la solución consistente en que el día inicial del plazo de prescripción sea el día en que se hicieron los pagos indebidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada abusiva sea compatible con los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE , quedarían dos opciones:

a) Que el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula. Esta solución puede colisionar con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios del ordenamiento jurídico de la UE: en la práctica, convierte la acción de restitución en imprescriptible, puesto que no puede comenzar el plazo de prescripción hasta que se haya estimado una acción (la de nulidad) que es imprescriptible en el Derecho interno, por tratarse de una nulidad absoluta. Además, el principio de seguridad jurídica se podría ver gravemente comprometido si se diera lugar a reclamaciones relativas a contratos consumados y extinguidos desde hace décadas.

b) Que el día inicial sea aquel en que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniformes en que declaró que las cláusulas que atribuían al consumidor el pago de todos los gastos del contrato eran abusivas y decidió cómo debían distribuirse tales gastos una vez expulsada la cláusula del contrato. Igualmente, puede decirse, no respecto de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sino desde la propia jurisprudencia del TJUE, cuando admitió que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción.

Este criterio, que no contradice la prescriptibilidad de la acción de restitución, plantea el problema de que puede ser contrario al principio de efectividad, por ser dudoso que un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz pueda ser conocedor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo o del TJUE en la materia.

4.- Como la solución que se adopte puede afectar a la interpretación de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y al respeto al principio de seguridad jurídica que informa el Derecho de la UE [ sentencias del Tribunal de Justicia de 13 de enero de 2004, Kühne & Heitz (C-453/00 ); y 15 de julio de 2004, Willy Gerekens (C-459/02 )], y resulta determinante para el fallo, procede elevar al TJUE la petición de decisión prejudicial".

Aplicando tales consideraciones al supuesto enjuiciado, el dies a quo del plazo prescriptivo de cinco años no puede ser fijado en la fecha en que se suscribió el contrato ni en el dia en que se realizaron cada uno de los pagos consecuencia de las cláusulas declaradas nulas. El plazo vendrá marcado por la fecha en que puede considerarse que el Tribunal Supremo ha dictado resoluciones aplicando la nulidad de las cláusulas no correctamente incorporadas al contrato, de tal forma que pueda considerarse que el consumidor medio normalmente informado podía haber tenido conocimiento de su derecho. La doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo empieza a ser profusa a este respecto partir de los años 2015 a 2018, así SSTS 669/2018 de 26 de noviembre ; 314/2018, de 28 de mayo ; STS 1901/2018 , 608/2017, de 15 de noviembre : STS 3893/2017 , STS de 14 de julio de 2016 y de 22 de abril de 2015 . Podrías por tanto tomarse como dies a quo del plazo prescriptivo comentado, tal y como hacen otras Audiencias Provinciales, el año 2018 en que se sienta ya una doctrina consolidada por el Tribunal Supremo sobre el control de las condiciones generales de la contratación incluidas en contratos celebrados con consumidores. Más en ninguno de dichos supuestos se resuelve por el Tribunal Supremo tal cuestión en relación al concreto tipo de contrato que nos ocupa, la tarjeta revolving, siendo a partir de la STS de 4 de marzo de 2020, que expresamente hace referencia a esa posibilidad de control en relación con el concreto tipo de producto que nos ocupa, la tarjeta revolving, tal y como hacen otras Audiencias como la de Asturias. Decir así mismo que otras Audiencias fijan el dies a quo en las STJUE de 9 de julio y de 16 de julio de 2020 antes comentadas, pues a partir de las mismas los consumidores pudieron conocer que la acción restitutoria anudada a la declarativa de nulidad era susceptible de prescripción y formar una idea de cuándo podría comenzar el cómputo del plazo. Por tanto el plazo prescriptivo de los 5 años no habría transcurrido fuere cual fuere el criterio de los citados sobre el dies a quo del plazo que adoptásemos, habiendo quedado interrumpido por la reclamación extrajudicial previa formulada en fecha 6 de septiembre de 2021.

SEPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC , no se hace expresa imposición de las costas de esta segunda instancia, al estimarse el recurso y revocarse la declaración de nulidad por usura del contrato litigioso, imponiéndose las ocasionadas en la primera instancia a la entidad demandada al estimarse íntegramente la pretensión declarativa de nulidad de las dos cláusulas citadas por falta de transparencia que se ejercitaba con carácter subsidiario.