Sentencia Civil Audiencia Provincial de Vizcaya, de 27 de Septiembre de 2005

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 28 de Junio de 2004 es de tenor literal siguiente:}

^{"FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Ansotegui, en nombre y representación de DIRECCION000 DE IURRETA, y la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Sr. Tejada, en nombre y representación de D. Isidro y Dª María Luisa, y la demanda reconvencional por estos causada frente a la DIRECCION000 DE IURRETA debo declarar y declaro la obligación de los demandados como propietarios del local a constituir servidumbre para permitir la instalación de un ascensor en la forma determinada en el informe técnico del Sr. Jose Daniel, con la indemnización de tres mil ochocientos cincuenta y cinco euros (5.214 euros) por pérdida de superficie del local, más 5.4000 euros por la depreciación del valor del suelo que circunda la zona de afección en un total de 12 m2., y los daños que las obras les puedan ocasionar que serán objeto de fijación en ejecución de sentencia según las bases establecidas en el Fundamento de Derecho Segundo, condenando a la Comunidad demandante al pago de las referidas cantidades, así como debo declarar y declaro la obligación de los demandados de satisfacer los gastos de la instalación de ascensor junto al resto de los propietarios, debiendo estar y pasar todos los demandados por estas declaraciones. Todo ello sin imposición de las costas causadas en esta instancia".}

^{SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de los demandados se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 31/05 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.}

^{TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.}

^{CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.}

^{Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO VALDES SOLIS CECHINI.}

^{Se acepta y da por reproducida la fundamentación jurídica de la Sentencia recurrida en lo que no se oponga a lo que se dirá.}

^{FUNDAMENTOS JURÍDICOS}

^{PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios acordó la instalación de un ascensor para servicio de los usuarios de las viviendas; instalación del ascensor que precisa, para su efectividad, de la ocupación de una porción de la lonja propiedad del demandante, que es el primero de los temas aquí discutidos. El segundo hace referencia a si el demandante, en cuanto que propietario de un local de negocios, debe contribuir a abonar el precio de la instalación del ascensor.}

^{SEGUNDO.- La ubicación del ascensor de modo y manera que discurra por el patio interior con acceso a la caja de la escalera implica, necesariamente, la ocupación de una parte de la superficie del local propiedad del recurrente. A esta conclusión se llega en primer lugar por un argumento de estricta lógica pues el ascensor debe dar acceso a la caja de la escalera del inmueble por lo que habrá de discurrir contiguo a la misma; y como quiera que el único punto del patio en que se puede instalar el ascensor sin cegar parcialmente ventanas de los pisos es el reseñado por el arquitecto que depuso en el juicio, necesariamente habrá de ocuparse la indicada superficie para la instalación del servicio.}

^{El demandado no articuló prueba válida que desvirtúe la anterior afirmación. Debemos tener presente que en el acto del juicio depuso como perito el arquitecto que diseñó el ascensor y ofertó argumentos razonados y razonables en apoyo del trazado previsto.}

^{Frente a dicha prueba el demandado presentó a un perito, Don Agustín, que opinó sobre todos los extremos del tema debatido pese a que sus conocimientos técnicos específicos se circunscriben al ámbito de la economía. Al momento de valorar la prueba, hemos de acudir a aquellas personas que por sus específicos conocimientos técnicos ofertan mayor conocimiento de causa y ciencia para resolver la cuestión debatida. Y en punto a la instalación de un ascensor no cabe duda que la prueba de un arquitecto no puede ser desvirtuada por un economista que no oferta argumentos sólidos que desvirtúen aquella.}

^{TERCERO.- Sentado por tanto que el ascensor deberá discurrir por el punto en que se hace necesaria la ocupación habremos de entrar ahora en la valoración económica del suelo que deberá ceder el demandado. La única prueba consistente es la del arquitecto quien valoró el metro cuadrado en una suma que podrá parecer poco o mucho, pero que es cifra única en el procedimiento y debemos aceptar.}

^{Tres son los conceptos que la sentencia señala como indemnización: valor del suelo ocupado, valor del suelo circundante que se desmerece con la ocupación e indemnización por paralización del negocio, cuya fijación cuantitativa se deja para ejecución de sentencia.}

^{En este punto el demandado y recurrente hace referencia en primer lugar al concepto de "pérdida de negocio"; el perito realiza la siguiente valoración: "tras visitar la tienda, habiendo apreciado el lugar previsto para la ubicación del ascensor, estimo que dada la superficie de almacén y tienda que se vería afectada en mayor o menor medida, así como el hecho de que se pierda la posibilidad, que en la actualidad si se da, de convertir fácilmente la superficie de almacén en sala de ventas" calcula un porcentaje del 15% sobre el beneficio bruto por plazo de cinco años para concluir con una indemnización que alcanza la suma de 18.130 euros.}

^{A nuestro juicio este sistema valorativo adolece de inconcreción, sin que quepa hablar de generalidades como "afección en mayor o menor medida" ni tampoco de la posibilidad (expectativa) de convertir un almacén en tienda, pues se indemniza lo que hay, no conjeturas ni meras posibilidades que no han tomado cuerpo cierto.}

^{Una segunda partida hace referencia a unos daños producidos por el estrechamiento que, en tesis del demandado, genera la presencia del ascensor en la proximidad de los baños y que inexorablemente conducirá a que deban derruirse y reconstruirse en otro punto. En el informe de Inmobiliaria Zabala que la parte invoca consta que "existe la posibilidad de desplazar el baño existente...valorando" dicha obra en una determinada suma. La posibilidad no es una necesidad por lo que esta partida también debe ser rehusada.}

^{CUARTO.- Sentado cuanto antecede en orden a la ocupación de superficie e indemnización, en que coincidimos plenamente con la sentencia recurrida, disentimos de la misma en lo atinente a la contribución por parte del demandado a la construcción del ascensor.}

^{En los estatutos de la comunidad está prevista una cláusula de contribución a los gastos del siguiente tenor: "A los gastos de los portales, las escaleras y sus cargas no contribuirán las lonjas de la planta baja. A los gastos de cada portal sólo contribuirán las viviendas a las que se entre por ellos, y a los gastos de cada escalera sólo contribuirán las viviendas de la misma"}

^{Analiza la sentencia detenidamente el concepto de contribución a los gastos de mantenimiento y el concepto de instalación de un nuevo servicio para concluir que el demandado está obligado a costear, según su cuota de participación, la instalación del nuevo ascensor en el edifico.}

^{Entendemos que el demandado no está obligado a contribuir a la instalación de un nuevo servicio en el inmueble que, además de ser nuevo, no le reporta ningún beneficio por cuanto sólo reporta beneficios a los propietarios y usuarios de las viviendas que son quienes, de manera exclusiva, se servirán del ascensor.}

^{El art. 11, 2, de la LPH excluye a los propietarios de la obligación de contribuir a aquellas innovaciones que no sean exigibles y que represente un desembolso que exceda de tres mensualidades de gastos; el edificio no contaba con ascensor y en beneficio exclusivo de las viviendas se establece (beneficio que ya causa un perjuicio al demandado al tener que prescindir de una parte de su propiedad) pero sin que reporte beneficio alguno al propietario del local de negocios; el sentido de la norma estatutaria es que los propietarios de los locales estén excluidos de gastos relativos a escaleras y portales; con mayor motivo habrán de estar excluidos del gasto que representa la instalación de un elemento que solo reporta utilidad a determinados propietarios del inmueble.}

^{Por ello en este segundo punto es procedente la estimación del recurso.}

^{QUINTO.- Estimado parcialmente el recurso no procede dictar pronunciamiento en costas ni en primera ni en segunda instancia.}

^{VISTOS los articulos citados y los de legal y pertinente aplicación.}

^{En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.}

^FALLAMOS

^{Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Don Isidro y Dª María Luisa contra Sentencia dictada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 3 de los de Durango en autos de procedimiento ordinario nº 340/03, de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el sentido de declarar que el recurrente no tiene obligación de contribuir a los gastos que genere la instalación de un ascensor por la Comunidad de Propietarios; confirmando la sentencia recurrida en sus restantes pronunciamientos y sin dictar particular pronunciamiento en las costas de ambas instancias.}

^{Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.}