Sentencia Civil 1017/2022 del Audiencia Provincial Civil de Zaragoza nº 5, Rec. 52/2022 de 01 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Se alza la recurrente, BANCO SANTANDER S. A., frente a la sentencia de instancia que, estimando la demanda, declaró la nulidad de la adquisición de acciones de Banco Popular realizada el 26 de julio de 2016 con ocasión de la ampliación de capital, y la condenó a indemnizar las pérdidas, todo ello en los términos que constan en el antecedente de hecho primero de esta resolución.

El apelado, D. Ruperto, se opone al recurso y solicitan la confirmación de sentencia.

SEGUNDO.- Hasta la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 (Sala Tercera), asunto C-410/20, esta Sala venía manteniendo el criterio que se expone en la sentencia recurrida.

También nos habíamos pronunciado acerca de la eventual incompatibilidad del régimen de remedios civiles anulatorios y resarcitorios contemplado por el ordenamiento nacional español con la regulación del sistema europeo de resolución de entidades de crédito. Así, en nuestra sentencia n.º 12 de 4 de enero de 2021, dijimos:

"Estima la Sala que, en contra de la doctrina citada, plasmada en los Acuerdos no jurisdiccionales de la Audiencia Provincial de Asturias y Cantabria, la indemnización perseguida no se devenga por la natural deriva de la entidad financiera que se plasma en la necesidad de resolución de la misma por exigencia de su inviabilidad en el mercado, los riesgos normales del inversor, sino en la existencia de una actuación contraria a la norma, LMV, y que se plasma en una actuación reprochable por el ordenamiento y que impone una indemnización por el perjuicio causado, la falta de información previa bien al tiempo de la emisión de valores (art. 37 LMV), bien al tiempo de cumplimiento de deberes de publicidad legal para conocimiento de los accionistas y de terceros interesados en general (art. 124 LMV). En ambos casos, la actuación se entiende ilícita -contraria a la ley y culposa -no observar la diligencia exigible a un profesional del negocio-, y determina la necesidad de compensar al inversor o tercero de los daños que causalmente se le causen. Por tanto, frente a la responsabilidad derivada de los riesgos del mercado, única a la que, entendemos, se contrae la exoneración de responsabilidad contenida en la Ley 11/2015, esta no alcanza a aquellos daños ocasionados con infracción de una norma legal, la obligación de informar de la verdadera situación patrimonial de la empresa para que el inversor o el tercero en general adopte sus decisiones inversoras o de relación con la entidad que publicita los datos. Tal infracción supone una violación de un deber básico de la entidad, tiene eminente naturaleza culposa y supone la obligación de indemnizar el daño causado."

Y en el n.º 392 de 31 de marzo de 2021 mantuvimos:

"De lo expuesto resulta que la responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son ley especial respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas. Según interpreta el TJUE [en sent. de 19 de diciembre de 2013, asunto C-174/12], el comprador accionista ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. De acuerdo con esta sentencia, el adquirente de acciones tiene derecho a ser indemnizado sin que las normas de protección del capital social lo impidan, y ello porque se examina su condición no en cuanto accionista sino de inversor.

Así lo dijo el Tribunal Supremo en Sentencia de 3 de febrero de 2016 (ROJ: STS 92/2016 ) haciéndose eco de la sent. del TJUE:

"Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis , de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. De acuerdo con esta sentencia, el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que establezca la responsabilidad de una sociedad anónima como emisora frente a un adquirente de acciones de dicha sociedad por incumplir las obligaciones de información previstas en las Directivas comunitarias y que obligue a la sociedad a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas."

Conclusión que no solo se constriñe a la responsabilidad por folleto:

"Por tanto, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por error vicio del consentimiento ( arts. 1300 y 1303 del Código Civil ) cuando, como en el caso de los pequeños inversores que han interpuesto la demanda, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento. En tal caso, no se trata de una acción de resarcimiento, pero los efectos prácticos (la restitución de lo pagado por las acciones, con restitución de estas a la sociedad para que pueda amortizarlas) son equiparables a los de una acción de resarcimiento como la contemplada en esta sentencia del TJUE (reembolso del importe de la adquisición de las acciones y entrega de estas a la sociedad emisora).""

En definitiva, defendíamos que el principio de recapitalización interna (bail in) sólo era de aplicación a la responsabilidad derivada de los riesgos del mercado, pero no anula a la que resulte de la aplicación de la legislación concursal, mercantil y penal.

TERCERO.- A la luz de la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 (Sala Tercera), asunto C-410/20, esta Sala se ha visto obligada a modificar su postura.

Dicha sentencia concluye lo siguiente:

"Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, (letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891 del Consejo y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 20911/35/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) nº 1093/2010 y (UE) nº 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 4 2001/34/CE, en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato."

Los motivos que condujeron al TJUE a dicha conclusión los expusimos en nuestras sentencias n.º 939 y 953 de 26 de octubre de 2022:

"TERCERO.- Las razones que configuran dicha interpretación se amparan en la comparación de dos Directivas comunitarias. La 2003/71/CE del Parlamento y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que ha de publicarse en casos de oferta pública de valores y la 2014/59/UE, del Parlamento y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, que establece el marco de recuperación y resolución de entidades de crédito, que fue traspuesta por la ley 11/2015 de 18 de junio. (La Directiva sobre el folleto estaba vigente en el momento del negocio jurídico de los demandantes, aunque luego fue derogado por el Reglamento 2017/1129, de 14 de junio).

La S.T.J.U:E. atiende a la Decisión de la Junta Única de Resolución bancaria (Banco Popular) que fue ejecutada por la Resolución del FROB de 7 de junio de 2017.

Considera que en supuestos de recapitalización interna ("bail in") la decisión afecta directamente y vincula a los accionistas, quienes no podrán oponerse ni al Banco recapitalizado ni a quien le suceda. Se trata de solucionar situaciones de máxima urgencia para obtener estabilidad financiera en aras a la defensa del interés general. Evitándose así un riesgo del sistema, que ha de primar sobre la fuerte protección de los inversores.

Aunque la Directiva 2003/71 hace referencia al "Mercado de Valores", el T.J.U.E. entiende que la Directiva 2014/59 , que pertenece al ámbito del Derecho Comunitario de Sociedades, ha de ser puesta en relación con la anterior, para determinar un régimen de preferencias. De esta manera se confrontan los derechos que protegen una y otra. El T.J.U.E concluye que la Directiva 2014/59 establece un régimen excepcional de insolvencia, exorbitante respecto al régimen general de los procedimientos de insolvencia (protección del sistema en atención al interés general), por lo que se muestra preferente al orden general de protección de los adquirentes o suscriptores de Valores bursátiles y, por ende, ha de primar sobre los derechos individuales que emanan de esa publicidad gravemente errónea proveniente del folleto que publicitaba el aumento del capital.

Considera el T.J.U.E. de tal entidad la protección del sistema financiero que coloca en un lugar secundario tanto el Derecho de propiedad como 5 el de la tutela judicial efectiva al afirmar que, aunque estén en el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales, no son derechos absolutos.

Por lo tanto, concluye, la Directiva 2014/59 ha de aplicarse tanto a las acciones por responsabilidad derivada del folleto, como a las acciones de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ya que ambas cuestionarían la valoración en que se basa la Decisión de Resolución del Banco. Reserva, no obstante, la citada Directiva el derecho al reembolso o indemnización de la diferencia obtenida en el procedimiento de resolución extraordinario y lo que hubieran percibido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinaria."

El TJUE salva la aparente contradicción con la doctrina sentada en la sentencia de 19 de diciembre de 2013, citada en el precedente fundamento, argumentando que, a), en ese asunto se discutían directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades cuya aplicación debe conciliarse en la medida de lo posible, mientras que éste versa sobre la aplicación de la Directiva 2014/59, que establece un régimen de excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, el cual está comprendido en el ámbito del Derecho común de sociedades, a fin de preservar el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero; b), en todo caso, ni el derecho de propiedad recogido en el art. 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales, ni el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el art. 47 de dicha Carta son derechos absolutos; y c), los arts. 73, 74 y 75 de la Directiva 2014/59 también prevén un mecanismo de salvaguardia para los accionistas y acreedores de una entidad de crédito objeto del procedimiento de resolución, reconociendo el derecho a un reembolso o a una indemnización que no sea inferior a lo que habrían recibido si la totalidad de la entidad o empresa de que se trate hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios.

CUARTO.- Aunque como hemos visto la sentencia del TJUE sólo afecta, en sentido estricto, a las acciones de nulidad y a la de responsabilidad por folleto del art. 38 del TRLMV, los argumentos contenidos en la misma permiten deducir que tampoco es posible el ejercicio de la acción por responsabilidad por incumplimiento del deber de información financiera y contable del art. 124 del TRLMV ni cualquier otra acción indemnizatoria o de responsabilidad contractual, señaladamente del art. 1101 del CC.

Ello es así porque, de un lado, admitir que quedan fuera las acciones de responsabilidad por infracción del deber de información fundadas en estos preceptos equivaldría a cuestionar el proceso de resolución, amén de que impediría o dificultaría su eficacia; y, de otro lado, la propia sentencia establece que, producida la resolución, no subsiste obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, salvo que se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna.

En nuestra sentencia n.º 963 de 4 de noviembre del 2022 justificamos esa conclusión con el siguiente argumento:

"Se trata confesadamente de proteger el sistema bancario contra problemas de insolvencia que puedan afectar al mismo con carácter sistémico, fijando como principio que sean los accionistas en primer lugar los que hagan frente con el valor de su inversión a las crisis de solvencia. De ordinario, las adquisiciones de acciones e instrumentos de capital en general, se realizan en condiciones de transparencia informativa, bien en el momento de la emisión, bien en un mercado que aporta numerosos canales de información. La omisión de información veraz en los informes anuales y de auditoria o informes semestrales -arts. 118 y 119 de la LMV, determina con arreglo al art. 124.2 de la misma norma "el emisor y sus administradores, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores como consecuencia de que la información no proporcione una imagen fiel del emisor".

Por tanto, bien al tiempo de una emisión de acciones en el mercado primario, bien al tiempo de informar sobre el estado de las cuentas sociales de la emisora -que están presididas por el principio de imagen fiel-, la carencia de información veraz supone defraudar derechos de los accionistas e inversores en general y, en ambos casos, impone una responsabilidad de indemnizar los daños y perjuicios al emisor de las acciones.

En consecuencia, estimamos que el tratamiento de las acciones impugnatorias e indemnizatorias ha de ser unitario en supuestos de resolución bancaria como el examinado, por tener todas estas acciones judiciales en común el mismo fundamento que justifica la imposibilidad de ejercitar acciones contra el emisor: garantizar la estabilidad del sistema. Estabilidad que podía resultar afectada si no se extiende la prohibición ejercer acciones a los accionistas y tenedores de instrumentos de capital a todas aquellas acciones que puedan afectar al resultado de la resolución. Esta posibilidad es expresamente denegada, como excepción fundada en razones de interés general, para la accion del art. 6 de Directiva, art 38.3 de la LMV, conforme a la interpretación del TJUE, pero, estima la Sala, que la misma conclusión ha de realizarse para cualesquiera acciones de naturaleza impugnatoria o indemnizatoria que tengan como fundamento los deberes de información precontractual que la emisora pudiera haber incumplido. El art. 60 apartado 2, letra b) de la Directiva 806/2014 mantiene que "no subsistirá responsabilidad alguna", por tanto, puede sin violencia extenderse esta doctrina a otras acciones que dificulten la resolución en los términos interpretados.

En segundo lugar, frente a la alegación de la parte apelada de que se infringen diversos derechos como la igualdad, la tutela judicial efectiva y la propiedad tutelados tanto conforme a la CE como al Derecho comunitario, esta Sala solo manifestar que, por encima de la opinión de la parte, está el carácter vinculante de la jurisprudencia comunitaria ( art. 4 bis. 1 de la LOPJ ).

A tenor de la sentencia examinada, solo es posible el ejercicio de acciones contra la entidad en dos supuestos:

Conforme al art. 75 de la Directiva, solo tendrán derecho los accionistas a ser indemnizados en la diferencia "si se constata que, en el marco de un procedimiento de resolución, los accionistas y los acreedores recibieron, como pago o compensación de sus créditos, menos de lo que habrían recibido con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios, tendrán derecho al pago de la diferencia".

En segundo lugar, al amparo del art 53.3 y 60 de la Directiva, cuando se trate de reclamar el importe pendiente de un pasivo vencido que se considere liberado a todos los efectos en el momento de la resolución, y no podrán computarse en posibles procedimientos ulteriores de la entidad objeto de resolución o de otra sociedad que la suceda en una eventual liquidación posterior."

No concurriendo en el presente supuesto ninguna de tales excepciones, es de estimar que Banco de Santander carece de legitimación pasiva para soportar las acciones ejercitadas. Y, como dijimos en las sentencias n.º 939 y 953 antes citadas, "... no importa si se ha llegado a ser titular de los instrumentos de capital amortizados concurriendo en el mercado primario o secundario o en el marco de una oferta pública, sino que lo esencial es que se sea titular de dichos instrumentos de capital afectados por la resolución bancaria.

QUINTO.- Es de destacar que el propio Tribunal Supremo ha aceptado esta interpretación al inadmitir el recurso de Casación por interés casacional en el auto 11.927/2022, de 20 de julio de 2022, donde se razona:

"SEGUNDO.- La sentencia dictada por el TJUE el 5 de mayo de 2022 en el asunto C-410/20 ha resuelto que la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como fue el caso del Banco Popular, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una OPS, emitida antes del inicio del proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios.

Según esta doctrina, el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas de la entidad objeto del procedimiento de resolución, seguidos de los acreedores, quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento; y el artículo 53, apartado 3, por su parte, establece que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito objeto de la medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior. Por lo que se refiere a los titulares de los instrumentos de capital amortizados en virtud de la decisión de resolución, el artículo 60 apartado 2, párrafo primero, letra b), dispone que no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.

El TJUE ha interpretado estas normas a la luz de los considerandos 45 y 120 de la Directiva 2014/59 , de los que resulta, en primer lugar, que los accionistas deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes; y, en segundo lugar, que es posible establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión cuya aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, como sucede con la Directiva 2003/71 , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores. A juicio del TJUE, este régimen especial es compatible con el derecho de propiedad ( art. 47 CDFUE ) y con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 47 CDFUE ), pues ni uno ni otro son derechos absolutos.

SEXTO.- Dadas las especiales circunstancias concurrentes en el caso, no procede hacer condena en costas en ninguna instancia ( Arts. 39 4 y 398 LEC ).

Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente aplicación,