Sentencia Civil 100/2023 Audiencia Provincial Civil de Zaragoza nº 5, Rec. 710/2022 de 28 de febrero del 2023

PRIMERO - La sentencia de primera instancia desestima la demanda por entender que la reclamación ha prescrito. El último cargo u operación con la tarjeta es de julio de 2016 y no se considera que haya una reclamación que interrumpiese el plazo hasta la fecha de la demanda el 15 de diciembre de 2021. Consta una carta de 1 de diciembre de 2017 dirigida a la dirección: "CL SOR JUANA DE LA CRUZ 10 5 1 A" de Zaragoza, que se considera que no es la correcta ya que no coincide con la dirección de la averiguación domiciliaria.

La parte apelante recurre porque entiende que se ha interrumpido la prescripción. Se interpuso una previa demanda de proceso monitorio en mayo de 2019 que fue inadmitida porque no cumplía con los requisitos necesarios. Además, se aporta un certificado de una empresa privada encargada de las comunicaciones, en la que se certifica que se llevó a cabo todo el proceso de envío de la carta de cesión del crédito y requerimiento, dirigido a la dirección CL SOR JUANA DE LA CRUZ 10 5 1 A, que es la que figura en el contrato, y no consta que se haya devuelto.

La parte apelada de opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO - La parte demandada opone la prescripción de la deuda. Se trata de un contrato de tarjeta firmado en enero de 2011. El último cargo es de julio de 2016 y la demanda se interpone en diciembre de 2021. La primera cuestión que habría de plantearse es si el plazo de prescripción es el del artículo 1964 del CC o el del artículo 1967.3 del CC. Ambos son ya de 5 años, pero la diferencia es relevante ya que, si se atiende a los pagos periódicos de forma independiente, como disposiciones o cargos o préstamos autónomos, ello podría determinar la prescripción de ciertas cantidades según la fecha de cada operación.

Es verdad que el contrato de préstamo tiene consideración unitaria del capital prestado, con independencia de que, para mayor facilidad, se aplace su pago de forma mensual ( SSTS 30 de enero de 2007 y 25 de marzo de 2009 ). Ello hace que el plazo de prescripción no sea el de cada mes de pago (1967.3 CC) sino que se atienda al cierre de la cuenta y liquidación de los importes debidos. En el contrato de tarjeta de crédito, la entidad emisora de la tarjeta se obliga frente al titular de la misma a poner a su disposición una cierta cantidad de dinero que ha de pagar a determinadas personas (los establecimientos adheridos) durante un plazo o plazos preestablecidos, previa utilización de un documento que la entidad facilita, y a la prestación, en su caso, de otros servicios (Gete-Alonso). Por lo tanto, se proporcionan anticipos o préstamos para efectuar pagos o disponer de efectivo. La cantidad no está determinada desde el principio y depende de la actividad del cliente, y aunque el pago se efectúe de forma mensual, es un único contrato por el que se presta dinero cuya cantidad final debida depende de una liquidación de todas las operaciones en la cuenta asociada a ese instrumento. Por lo tanto, mientras se llevan a cargo disposiciones o cargos la cantidad varía y no es hasta que se finaliza el plazo para liquidar el último cargo cuando comienza a computar el plazo de prescripción por todo el importe dispuesto en virtud de ese contrato.

Partiendo de lo expuesto anteriormente y siendo que el último cargo es de julio de 2016, habrá que analizar si se ha interrumpido la prescripción antes de julio de 2021 ya que es la fecha en la que habrían transcurrido los 5 años del artículo 1964 CC, teniendo en cuenta además los dispuesto por el artículo 1939 del mismo texto legal.

TERCERO - La demanda es de diciembre de 2021 por lo que no tiene eficacia para interrumpir antes de los 5 años, y la demanda de proceso monitorio interpuesta en el año 2019 tampoco ya que fue inadmitida. Habrá que analizar la remisión de la carta de reclamación aportada como documento 10 de la demanda.

La parte demandada opone que la carta remitida se mandó a un domicilio equivocado. Sin embargo, se ha certificado por una empresa privada que la carta se remitió al domicilio que figura en el contrato. Es evidente que, fijado un domicilio en el contrato, cualquier cambio del mismo ha de ser comunicado a la entidad para que surta efectos o pueda ser tenido en cuenta a los efectos que ahora nos ocupan. En la averiguación de domicilio se observa que el cambio de domicilio se produjo el 15 de noviembre de 2021, es decir, un mes antes de la interposición de la demanda. Así pues, el domicilio al que supuestamente se remitió la carta de reclamación es correcto y eficaz, si bien hay que valorar si está acreditado ese envío con la certificación aportada.

A propósito de la forma de acreditar el requerimiento de pago en un supuesto de inclusión en un registro de morosos, la SAP de Almería 8 de julio de 2021 (ROJ: SAP AL 1016/2021 - ECLI:ES:APAL:2021:1016 ) explicaba " En la misma línea podemos citar la sentencia de la AP de Asturias. Secc 5ª de 19-5-2020 que con cita de resoluciones de la Sección Séptima de esta Audiencia, señala que " lo que certifica además una empresa directamente interesada en la corrección de este procedimiento como lo es quien gestiona uno de sus ficheros; la relevancia de esta exigencia obliga a acudir a otros medios por otro lado usuales y al alcance de la parte como serían los envíos por correo con acuse de recibo, burofax u otros similares que acrediten fehacientemente el contenido de lo que se comunica y su remisión y recepción en su caso o en su caso las circunstancias concretas por las que no pudo alcanzar el fin perseguido" , lo cual se reitera en otra sentencia de esta Sala de 11 de julio de 2.019 .

También mantiene esta postura la AP de Alicante Secc. 5ª de 4 de marzo de 2020 .En este mismo sentido, Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 14 de octubre de 2019 (JUR 2019, 332917) ; Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, de 7 de noviembre de 2019 ; Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 28 de noviembre de 2019 (JUR 2020, 46926) , etc Por el contrario la AP de Badajoz en sentencia de 27 de febrero de 2020 estima suficiente la información facilitada por empresas privadas sobre la efectiva remisión de la comunicación que contiene el requerimiento.

Por lo expuesto y valorando la importancia que este requerimiento de pago y advertencia de ser incluido en el registro de morosos tiene para la jurisprudencia no solo del Tribunal Supremo sino también de la mayoría de las AAPP, se estima ponderado exigir algo más que una mera comunicación postal acreditada por un empresa externa, como sucede en el caso que nos ocupa, por lo que el recurso debe ser estimado al no constar dicho requerimiento". Esta línea rígida es la que se recogía por el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de diciembre de 2020 .

No obstante, con posterioridad, el Tribunal Supremo ha flexibilizado o matizado el requisito de la acreditación del envío del requerimiento de pago. Así, la STS de 13 de octubre de 2022 (ROJ: STS 3609/2022 - ECLI:ES:TS:2022:3609 ) señala: " La sentencia recurrida no infringe la doctrina jurisprudencial cuando declara:

1. Que consta acreditado que los empleados del banco advirtieron al hoy actor de sus incumplimientos y de las consecuencias del impago.

2. Las notificaciones fueron remitidas al domicilio del actor.

3. No consta devolución de los correos.

4. Se remitieron varios requerimientos (ocho).

5. Existía una deuda cierta, vencida y exigible.

6. No puede dejarse a la voluntad del deudor requerido la recepción y el conocimiento del contenido de las notificaciones.

7. La deuda había sido objeto de sucesivas novaciones y ampliaciones para refinanciar la deuda".

Por lo tanto, hay que atender al caso concreto y puesto que esa flexibilización de requisitos se ha establecido para supuestos de vulneración de un derecho fundamental, cabrá aplicarlo igualmente para otros casos como el que ahora nos ocupa, en que no se afecta a un derecho de esa especial importancia. Y en nuestro caso se certifica por la empresa privada que se ha entregado en correos el requerimiento dirigido al demandado y al domicilio que constaba en el contrato. Se aporta el albarán de correos que justifica que se entregaron en bloque muchos documentos o cartas de requerimiento. Finalmente se certifica también por otra empresa que el requerimiento concreto dirigido a la parte demandada en este procedimiento no fue devuelto en el apartado de correos designado. Por mayoría de los miembros de esta sala se considera suficiente esta forma de acreditación del requerimiento de pago para interrumpir la prescripción.

CUARTO - La usura. Doctrina jurisprudencial. La doctrina jurisprudencial sobre la usura se contiene en la STS, en pleno, número 628/2015 de 25 de noviembre y la STS de 4 de marzo de 2020 (ROJ: STS 600/2020 - ECLI:ES:TS:2020:600 ), que se puede sintetizar así:

" i) La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia. La expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente.

ii) Para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura, esto es, "que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija "que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".

iii) Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio , "se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor", el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.

iv) Para determinar si el préstamo, crédito u operación similar es usurario, el interés con el que ha de realizarse la comparación es el "normal del dinero". Para establecer lo que se considera "interés normal"

puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas. No es correcto utilizar como término de comparación el interés legal del dinero.

v) La decisión de la Audiencia Provincial de considerar como "no excesivo" un interés que superaba ampliamente el índice fijado en la instancia como significativo del "interés normal del dinero" (el tipo medio de los créditos al consumo) no fue correcta, puesto que la cuestión no era tanto si ese interés es o no excesivo, como si es "notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", y una diferencia tan importante respecto del tipo medio tomado como referencia permite considerar el interés estipulado como "notablemente superior al normal del dinero".

vi) Corresponde al prestamista la carga de probar la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.

vii) No pueden considerarse como circunstancias excepcionales que justifiquen un interés notablemente superior al normal del dinero el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico".

La STS de 4 de marzo de 2020 además explica la referencia del "interés normal del dinero" que ha de utilizarse para determinar si el interés de un préstamo o crédito es notoriamente superior al interés normal del dinero. En este sentido explicaba " 1.- Para determinar la referencia que ha de utilizarse como "interés normal del dinero" para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.

2.- A estos efectos, es significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving, que se encuentra en un apartado específico.

3.- En el presente caso, en el litigio sí era discutido cuál era el interés de referencia que debía tomarse como "interés normal del dinero". Y a esta cuestión debe contestarse que el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolvingpublicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.

4.- En consecuencia, la TAE del 26,82% del crédito revolving (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24%, ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No se ha alegado ni justificado que cuando se concertó el contrato el tipo de interés medio de esas operaciones fuera superior al tomado en cuenta en la instancia ".

En cuanto a qué diferencia o qué tipo ha de considerarse usurario, esta sentencia señala que " 6.- El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.

7.- Por tal razón, una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes.

8.- Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.

9.- Como dijimos en nuestra anterior sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , no puede justificarse la fijación de un interés notablemente superior al normal del dinero por el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil (en ocasiones, añadimos ahora, mediante técnicas de comercialización agresivas) y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, pues la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico. Por tanto, la justificación de esa importante diferencia entre el tipo medio aplicado a las tarjetas de crédito y revolving no puede fundarse en esta circunstancia.

10.- Todo ello supone que una elevación porcentual respecto del tipo de interés medio tomado como "interés normal del dinero" de las proporciones concurrentes en este supuesto, siendo ya tan elevado el tipo medio de las operaciones de crédito de la misma naturaleza, determine el carácter usurario de la operación de crédito".

En la misma línea se ha pronunciado posteriormente la STS de 4 de mayo de 2022 nº 367/2022 , que ha mantenido la doctrina y el criterio de comparación de intereses. Es cierto que esta sentencia indica que en las fechas próximas a la suscripción del contrato de tarjeta revolving (año 2006), la TAE era frecuentemente superior al 20 % y que también era habitual que la TAE de las tarjetas revolving contratadas con grandes entidades bancarias superasen el 23%, 24 %, 25 % y hasta el 26 % anual.

También es relevante la STS 643/2022 de 5 de octubre , que señala que " Según la documentación obrante en las actuaciones, el TAE del contrato celebrado entre las partes era del 20,9%. Aunque en el año 2001 no se publicaba todavía por el Banco de España el tipo medio de las operaciones revolving, el tipo medio de productos similares era superior a la citada cifra. Los porcentajes a que se refiere el recurso de casación no son correctos, porque se refieren a créditos al consumo y, como hemos dicho anteriormente, es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving, como las tarjetas recargables o de las de pago aplazado, que en la fecha de celebración del contrato tenían un interés medio del 24,5% anual y en la década 1999/2009, osciló entre el 23% y el 26%; en todo caso, siempre en un rango superior al interés pactado en el caso litigioso".

Finalmente, la STS 258/2023 de 15 de febrero ha fijado un criterio más concreto. Por lo que respecta a la comparación entre TEDR y TAE: " Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE ". Seguidamente añade: " Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE".

Respecto a cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero, concluye esta sentencia: " En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales ".

QUINTO- La usura en este caso concreto. Se trata de un contrato de tarjeta revolving de 21 de enero de 2011 y se pacta un TAE para compras, disposiciones en efectivo y transferencias de 26'82%.

Hay que tener en cuenta que no es posible atender a los hechos fijados por las SSTS de 4 de mayo de 2022 y 4 de octubre de 2022 ya que en la primera no se atacan los hechos de la instancia y por ello el Tribunal Supremo los mantiene. Y en la sentencia de 4 de octubre de 2022, se hace mención a contratos celebrados entre 1999 y 2009, por lo que no afecta al contrato que ahora nos ocupa, del año 2019.

Habrá que realizar la comparación entre el tipo pactado y el tipo medio de las entidades financieras en esa época, conforme a lo ya explicado por el Tribunal Supremo, pero sin poder atender a hechos notorios o fijados en esas sentencias.

Y es verdad, porque así lo indica el Banco de España, que el TEDR no incluye los gastos conexos, como las primas por seguros y las comisiones, a diferencia de la TAE. No obstante es la entidad financiera la que debería aportar esas TAEs medias para el año 2011, que por otra parte no se elevan mucho respecto del TEDR si se atiende solo a comisiones y primas de seguros. Así para enero de 2011 el TEDR se situaba en el 19'44%.

Tal y como ha señalado el Tribunal Supremo, la diferencia entre TAE y TEDR no será notable o relevante por lo que puede atenderse a la comparativa con el TEDR. Y puesto que entre el 19'44% y el 26'82% se superan los 6 puntos, el tipo pactado es usurario. Por ello ha de estimarse parcialmente el recurso con los efectos del artículo 3 de la Ley de Usura.

SEXTO - No procede la condena en costas ni en primera ni en segunda instancia.

V I S T O S los preceptos citados y demás de pertinente aplicación al caso de autos.