Sentencia Civil Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 115/2013 de 04 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00187/2013

SENTENCIA NUMERO:187-13

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a cuatro de abril de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ ME NO R NO MATRI CONS 0000327 /2011, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CASPE, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 115/2013, en los que aparece como parte apelante, D. Leon , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. EDUARDO POSTIGO REDONDO, asistido por el Letrado D. ANTONIO JORGE TORRUS RUIZ, y como parte apelada Dª Zaida , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. INMACULADA CORTES ACERO, asistido por el Letrado Dª Mª ASUNCION PEREA MARTINEZ, siendo parte el MINISTERIO FISCAL , en cuyos autos en fecha 12 de noviembre de 2011 recayó sentencia que desestima la demanda.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por el Procuradora de los Tribunales D. Eduardo Postigo Redondo, en nombre y representación de D. Leon contra Dña. Zaida , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas paternofiliales en relación con los hijos menores de ambos litigantes Bibiana e Sebastián : - La atribución de la patria potestad o la autoridad familiar sobre los menores Bibiana e Sebastián corresponde conjuntamente a ambos progenitores, Dña. Zaida y D. Leon .

Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 154 y 156 del CC . Por tanto, deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a sus dos hijos, Bibiana e Sebastián , adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de los mismos deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Ambos padres participaran en las decisiones que con respecto a Bibiana e Sebastián tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación a la residencia de los menores o las que afecten al ámbito escolar, o al sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no habitual tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar los actos.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de los hijos podrá adoptar decisiones respecto a los mismos sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse.

Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores Bibiana e Sebastián a Dª Zaida .

- Se establece a favor de U. Leon el mismo régimen de visitas que el establecido en el Auto de Medidas Provisionales de fecha 28 de junio de 2.012 con la única diferencia relativa a las visitas intersemanales: martes y jueves los menores comerán con su padre, debiendo éste reintegrarlos al colegio y luego pasarán la tarde con él desde la salida del colegio, con independencia de la hora en que ésta se produzca, hasta las 20:30 horas, momento en que el padre reintegrará a los menores a su domicilio, siendo éste también el domicilio materno. En caso de que los menores no tuvieran colegio por las tardes, estarán en compañía de su padre desde que salgan del colegio hasta las 20:30 horas, incluyendo la comida con éste.

- D. Leon deberá satisfacer una pensión de alimentos de 250 euros mensuales por hijo. Esta cantidad será abonada en una cuenta bancaria que se abra al efecto, por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes. Esta cantidad se actualizará anualmente, con efectos 1 de enero de cada año, conforme a las variaciones que experimenten el índice de Precios al consumó publicado por el Instituto Nacional de Estadística o parámetro que lo sustituya.

- Los gastos extraordinarios comprenden los médicos, ortodoncia, ortopedia y óptica no cubiertos por la Seguridad Social y serán satisfechos por mitad por ambos progenitores. Asimismo, se considerarán gastos extraordinarios las matrículas universitarias y libros de texto que han de adquirir en septiembre de cada año para el inicio de la actividad académica, las actividades extraescolares y los, campamentos de verano que previamente, ambos padres acuerden. En todo caso y en este punto, se impone la previa comunicación, para lo cual utilizarán la vía que se ha establecido anteriormente para el ejercicio conjunto de la patria potestad.

- Atribución del uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 , número NUM000 bajo, en Mequinenza, Zaragoza a Bibiana e Sebastián , correspondiendo, por tanto su disfrute, a Dª Zaida como progenitora custodia.

Que estimando sustancialmente la demanda reconvencional formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Inmaculadá Cortés Acero, en nombre y representación de DM. Zaida contra D. Leon , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas: - Atribución de una pensión compensatoria a favor de Dª Zaida de 200 euros mensuales, con una limitación temporal de dos años que deberá ser satisfecha por D. Leon . Dicha cantidad será pagadera por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta comente designada por Zaida a tal efecto, y que seré revisable anualmente conforme a los incrementos que experimente el IPC publicado por el INE u Organismo que legalmente lo sustituya.

- El préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar sita en la CALLE000 , número NUM000 bajo, en Mequinenza, Zaragoza debe ser satisfecho por mitades y partes iguales por D. Leon y por Dª Zaida . En la misma proporción deben satisfacerse los atrasos existentes en el pago del mismo.

No es procedente verificar un especial pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandante Sr. Leon presentó escrito de interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte demandada Sra. Zaida , presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Por el Mº Fiscal se presentó escrito oponiéndose al recurso y solicitando la confirmación de la sentencia. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 26 de marzo de 2013.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA ELIA MATA ALBERT.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre D. Leon la Sentencia de instancia suplicando su revocación parcial y se estime su demanda en la que solicitaba la custodia compartida de los dos hijos habidos de su unión con la demandada, y las demás medidas inherentes a dicho pronunciamiento que en ella relacionaba, o, subsidiariamente, que se reduzca a 150 ? mensuales por hijo la pensión alimenticia estipulada y se acuerde la supresión de la pensión compensatoria reconocida a favor de la demandada.



SEGUNDO.- Alega el recurrente que la Juzgadora de instancia no ha valorado correctamente la prueba practicada en el proceso, que la custodia compartida es el sistema preferente en nuestra legislación y que ambos padres están capacitados para educar a sus hijos, que carece de ingresos suficientes para afrontar la pensión alimenticia y que no concurre desequilibrio económico en la demandada.

El recurso no puede prosperar por carecer del más mínimo soporte fáctico que lo sustente.

En efecto, los informes psicológico y social del Gabinete adscrito a los Juzgados, practicados en este proceso, desaconsejan rotundamente la custodia compartida de los dos hijos de la pareja, Bibiana , nacida en NUM001 de 2001, e Sebastián , nacido en NUM002 de 2004, en atención a lo perjudicial que sería para ambos introducir nuevos cambios en sus condiciones cotidianas de vida dado el importante nivel de ansiedad que están sufriendo tras la ruptura de sus progenitores, presidida por un clima de alta conflictividad.

Dichos informes ponen de relieve que ambos padres distribuyeron durante la convivencia voluntariamente sus ocupaciones en la familia, dedicándose la madre al cuidado y atención diarios de sus hijos, y el padre a su trabajo, sin que éste se haya implicado en las necesidades educativas, sanitarias y asistenciales de los menores. El propio Colegio al que éstos asisten ha informado que a las reuniones escolares sólo acudía la madre. La hija mayor Bibiana ha expresado desear vivir con su madre.

El padre reconoció a los peritos mantener una larga jornada laboral de lunes a viernes de 8 a 13 h y de 16 a 20 h, y los sábados hasta las 13 h. No se entiende que período de tiempo puede dedicar a sus hijos, pese a alegar flexibilidad horaria. La madre ha adaptado su horario laboral para el cuidado de los niños.

La custodia debe implantarse siempre en interés de los hijos y al margen de meros caprichos o deseos de los padres (Art. 80.2 C.D.F.A).

En el caso de autos la custodia a favor de la madre se revela más beneficiaria para los menores, a cuyo sistema de vida y organización se encuentran plenamente adaptados.

Debe ratificarse la sentencia en este concreto apartado.



TERCERO.- En cuanto a la pensión alimenticia, la suma de 500 ? estipulada (250 por cada niño) resulta plenamente acorde a las necesidades perentorias que se suponen en niños de la edad reseñada, y dado que la misma se establece con vocación de futuro, en evitación de posteriores modificaciones por el aumento lógico de sus necesidades por el transcurso del tiempo.

Debe ratificarse también la asignación compensatoria reconocida a la demandada, de 200 ? al mes durante dos años, por cuanto, ha quedado probado que la misma se dedicó al cuidado de la familia tras el nacimiento del primer hijo, abandonando su trabajo durante unos tres años, manteniendo entonces la economía familiar el actor, dedicado como autónomo al negocio de venta y reparación de embarcaciones que tiene instalado en una nave a las afueras de Mequinenza y en el que tiene contratados a dos empleados (según informe de la Trabajadora social).

En el IRPF de 2011, el actor declaró unos ingresos de explotación computables de 157.145,07?, y unos gastos por sueldos y salarios de 14.274,94 ?, y ello por el sistema de estimación directa (f. 270 y 271 de las actuaciones) el que no refleja la realidad de los ingresos íntegros del declarante.

El actor ha incumplido y sigue incumpliendo las obligaciones económicas que sobre él pesan, pago de alimentos y de hipoteca, dando lugar incluso al corte de suministro eléctrico de la vivienda familiar en la que residen sus hijos, habiendo involucrado a la demandada en las deudas del negocio, contra la que se ha despachado ejecución judicial (f. 1.288 y ss.), lo que revela una conducta irresponsable en el cumplimiento de sus obligaciones.

La demandada trabaja como masajista autónoma, abonando el alquiler de un local, e impartiendo clases de gimnasia, percibiendo unos 1.000 ? mensuales.

Es claro el desequilibrio sufrido por la demandada tras la ruptura de la pareja, habiéndose valorado correctamente por la Juzgadora el importe y periodo de la asignación señalado (Art. 83 C.D.F.A) en relación con los apreciables ingresos con que cuenta el actor.

La Sentencia, en suma, debe ser confirmada, con desestimación del recurso.



CUARTO.- No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Leon contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Caspe el 12 de Noviembre de 2012 , debemos confirmar y confirmamos la misma, sin hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por D. Leon al que se le dará el destino legal procedencia.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Casación e Infracción procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de octubre , que se interpondrán en plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy de.