Sentencia Civil Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 327/2013 de 24 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00442/2013

SENTENCIA NÚMERO: 442/13

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

Presidente :

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a veinticuatro de Septiembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº. 367/2012, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº. 6 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN (LECN) Nº. 327/2013, en los que aparece como parte apelante-demandante, D. Ramón , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARINA SABADELL ARA, asistido por el Letrado D. LUIS- ALFONSO ROX GUALLAR, y como parte apelada-apelante Dª. Erica representada por la Procurador de los tribunales, Dª. RUTH HERRERA ROYO, asistida por la Letrado Dª. MARÍA-ESTER MARTÍN CARRERA, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL ; en dichos autos recayó Sentencia de instancia en fecha 25 Marzo de 2013 .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Sabadell Ara, en nombre y representación de D. Ramón frente a DÑA. Erica DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por razón de divorcio el matrimonio hasta la fecha existente entre los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y acordando como efectos del mismo: 1º/Los cónyuges podrán vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiera otorgado al otro, revocación que se entiende definitiva. Salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.- 2º/Se atribuye a la Sra. Erica la guarda y custodia del hijo menor de edad Agapito , siendo la autoridad familiar compartida por ambos progenitores, debiendo el padre ser consultado en relación a aquellas circunstancias extraordinarios que afecten de modo relevante a la vida del menor en todas sus facetas (educativas, de salud, formativas de su personalidad, et...).- 3º/El Sr. Ramón podrá visitar y estar en compañía del hijo menor conforme al siguiente régimen de visitas: -Fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes, o en su defecto las 17'00 h, hasta el domingo a las 20'30h. Los lunes y viernes festivos (puentes) se unirán al fin de semana.- -Dos días entre semana desde la salida del colegio hasta las 20'30h, fijando los progenitores de común acuerdo dicha día siendo los mismos, a falta de tal acuerdo: 1º/la semana siguiente al fin de semana que el padre haya tenido en su compañía al menor: las tardes del martes y del jueves, 2º/la semana siguiente al fin de semana que el padre no haya tenido en su compañía al menor: las tardes del lunes y del miércoles. Si en esos días el menor realiza actividades extraescolares el padre deberá llevarlo a estas. En el supuesto de que el Sr. Ramón no pueda acudir esos días a recoger al menor, deberá avisarlo a la Sra. Erica con 4 horas de antelación.- -Durante el curso escolar, las festividades entre semana que no sean puente de fin de semana, se repartirán de forma alterna entre ambos progenitores.- -Mitad de las vacaciones escolares de Navidad eligiendo periodos el padre los años impares y la madre los años pares, debiendo comunicarse estas elecciones con un mes de antelación. Las vacaciones escolares comprenderán desde las 20'00h del último día lectivo hasta las 20'00h el día anterior al de reinicio de las clases. Los periodos serán: 1.- Desde las 20'00h del último día lectivo hasta las 12'00 h del día 30 de diciembre, y 2.- desde las 12'00. del día 30 de diciembre hasta las 20'00 h del día anterior al de reinicio de las clases.- -Las vacaciones escolares de verano se dividirán de la siguiente forma: .Desde las 20'00 h del día 30 de junio hasta las 20'00 h del 15 de julio.- .Desde el 15 de julio a las 20'00 h hasta las 20'00 h del 31 de julio.- .Desde el 31 de julio a las 20'00 h del 15 de agosto.- .Desde el 15 de agosto a las 20'00 h hasta las 20'00 h del 31 de agosto.- Elegirá periodos el padre los años impares y la madre los años pares, debiendo comunicarse estas elecciones con un mes de antelación.- -Las vacaciones escolares de Semana Santa que comprenderán desde las 20'00 h del último día lectivo hasta las 20'00h el día anterior al de reinicio de las clases, se dividirán en dos periodos que en el año 2013 serán: 1º/ desde las 20'00 h del último día lectivo hasta las 12'00 h del día 2 de abril y 2º/ desde las 12'00 h del 2 de abril hasta las 20'00h el día anterior al de reinicio de las clases, eligiendo periodo el padre los años impares y la madre los años pares.- Durante los periodos de vacaciones se suspende el régimen de visitas intersemanal y de fines de semana.- Las entregas y recogidas del menor cuando no tenga lugar a la salida del colegio se realizarán en el domicilio materno.- Ambos progenitores podrán estar con el menor en caso de que tuvieran acontecimientos de su familia importantes, entendiéndose como tales bodas, comuniones o bautizos de familiares directos.- En los cumpleaños del menor el progenitor no custodio podrá estar en su compañía desde la salida del colegio hasta las 19'00, o, en su defecto, desde las 17'00 h hasta las 19'00 h.- 4º/Se atribuye al hijo menor y a la Sra. Erica el uso y disfrute del domicilio y ajuar familiares, sitos en URBANIZACIÓN000 , Bloque NUM000 , portal NUM001 , NUM002 NUM003 . de Utebo, por periodo de 3 años, debiendo la citada vivienda ser desalojada por la Sra. Erica a fecha 1 de abril de 2016.- El Sr. Ramón podrá retirar del domicilio familiar en el plazo de 72 h, si no lo ha verificado ya, todos sus objetos y enseres personales.- Serán abonados por la Sra. Erica los gastos de suministro y cuotas de comunidad ordinarias de la vivienda. Se abonarán íntegros por el Sr. Ramón los importes de IBI, seguro del hogar y derramas extraordinarias.- Respecto del turismo Citroen Xsara matrícula ....-SVY , se atribuye su uso y disfrute a la Sra. Erica hasta la liquidación del consorcio conyugal. Los gastos derivados del mantenimiento, impuestos, ITV y reparaciones de toda clase serán sufragados por la Sra. Erica .- 5º/El Sr. Ramón , deberá abonar, como pensión de alimentos para el hijo menor la suma de 400 ? mensuales, a ingresar por anticipado en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la Sra. Erica , hallándose dicha suma sujeta a las variaciones que al alza o a la baja experimente el Índice de Precios al Consumo que anualmente haga público el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, con efectos el 1 de enero de cada año.- Además el Sr. Ramón deberá sufragar el 75% y la Sra. Erica el 25% restante de los gastos extraordinarios necesarios del hijo menor tales como prótesis de toda clase, intervenciones quirúrgicas o tratamiento médicos y farmacológicos no incluidos en seguro alguno, actividades extraescolares de clases particulares de refuerzo, y deportivas o similares, entre otras. Los gastos extraordinarios no necesarios tales como colonias de verano y otros periodos vacacionales etc... se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto.- 6º/ El Sr. Ramón , deberá abonar a la Sra. Erica , como asignación compensatoria y con efectos del 1 de abril de 350 ? mensuales durante 5 años, a ingresar en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta o libreta que al efecto designe la Sra. Erica y actualizables el 1 de enero de cada año conforme a las variaciones al alza o a la baja del IPC que fije el INE u organismo que lo sustituya.- 7º/La disolución del régimen económico matrimonial.- Todo ello sin efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas.-'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia ambas partes, demandante y demandada, presentaron, en tiempo y forma, escritos de interposición del recurso de apelación, de los que se dio traslado a las partes personadas y al Ministerio Fiscal que presentaron dentro del término de emplazamiento sus respectivos escritos de oposición al recurso interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose aportado prueba documental por la parte demandada-apelante, Sra. Erica , se acordó por Auto de esta Sala de fecha 10-07-13 su admisión y, no considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 17 de Septiembre de 2013.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes recurren la Sentencia de instancia, impugnando la casi totalidad de las medidas establecidas en la misma.

El Sr. Ramón suplica el establecimiento de la custodia compartida del hijo menor y del régimen de visitas propuesto en su plan de relaciones familiares, con todas las demás propuestas en él contenidas (uso alternativo de la vivienda familiar y alimentos y gastos extraordinarios en él reseñados), y, subsidiariamente, de no otorgarse la custodia compartida, se establezca una asignación compensatoria a favor de la demandada de 200,- ? mensuales durante dos años.

La Sra. Erica solicita se le atribuya la vivienda familiar durante 6 años, se le excluya del abono de los gastos ordinarios de la misma por ser titularidad exclusiva del esposo, se retrotraiga el pago de los alimentos del hijo a la fecha de presentación de la demanda, se señale que las festividades intersemanales que no constituyan puente festivo se disfruten alternativamente de 17 a 20'30 horas, y que se fije una asignación compensatoria no inferior a 450,- ? al mes durante cinco años.



SEGUNDO.- Ambos recursos se fundamentan en error valorativo de la prueba practicada en el proceso, por parte del Juzgador de instancia.

El hijo del matrimonio tiene ocho años de edad y ha expresado a la perito-Psicóloga no desear cambios en su vida y permanecer viviendo con su madre.

El horario laboral del padre le impide ejercer el cuidado cotidiano del niño, debiendo ser terceras personas las que se ocupen de él, así se acredita con el certificado de la empresa para la que trabaja obrante al folio 98, que señala que está sujeto además a servicio de retén una de cada cinco semanas y a desplazarse puntualmente fuera de la localidad.

La madre no trabaja, contando con plena disponibilidad para atender al menor.

Tales pormenores, recogidos por la perito, además del resto de consideraciones sobre las reales aspiraciones del padre, que valora plenamente el Juzgador de instancia, determinan que la Psicóloga recomiende la custodia a favor de la madre, solución que acoge el Juzgador en beneficio del menor y para salvaguardar su superior interés.

No se observa en ello valoración errónea alguna de dicha prueba, ni infracción del Artº. 80 del Código de Derecho Foral de Aragón que bajo el prioritario principio de protección de dicho interés contempla la adopción de la custodia individual cuando resulte más beneficiosa para los hijos, como es el caso de autos.

La ratificación de tal medida conlleva la de la pensión alimenticia del menor, cuyo abono debe retrotraerse, como solicita la demandada, a la fecha de presentación de la demanda ( S.T.S. 402/2011, 14 de Junio ).



TERCERO.- Con respecto a la vivienda familiar, ésta es titularidad exclusiva del esposo.

El uso durante tres años a favor de la esposa e hijo concedido en Sentencia es razonable y le permitirá afrontar las necesidades de un nuevo alojamiento (Artº. 81 C.D.F.A).

El abono por la Sra. Erica de los gastos ordinarios de la vivienda se estima adecuado para quien va a gozar de su uso y afectan al mismo.



CUARTO.- En cuanto al punto concreto referente al régimen de visitas la Sentencia contempla de forma expresa la petición de la recurrente sobre las festividades intersemanales, por lo que nada cabe añadir al respecto.



QUINTO.- Ambas partes impugnan el pronunciamiento relativo a la asignación compensatoria.

El Juzgador de instancia ha valorado correctamente la situación económica de ambos litigantes.

La esposa carece de trabajo e ingresos desde el embarazo del hijo, nacido en NUM004 de 2005.

El esposo trabaja de Oficial 1º. Electricista, con unos ingresos brutos de 26.273,33 ? anuales, con carácter fijo, más de 1.700,- ? mensuales.

La suma establecida de 350,- ? al mes durante cinco años es ponderada para permitir la superación del desequilibrio apreciado en la recurrente.

Los recursos, en suma, deben ser desestimados.



SEXTO.- No procede hacer declaración de las costas causadas en la alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Ramón y, estimando parcialmente el formulado por Dª. Erica , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia nº. 6 de Zaragoza el 25 de marzo de 2013 , debemos confirmar y confirmamos la misma, añadiendo que la pensión alimenticia del hijo común a cargo del padre, se abonará desde la fecha de interposición de la demanda.

No se hace declaración de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido por Dª. Erica y se decreta la pérdida del depósito constituido por D. Ramón .

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación e infracción Procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infraccción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.