Sentencia Civil Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 388/2013 de 15 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00479/2013

SENTENCIA NUMERO: 479/2013

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a quince de octubre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 638/2012, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION (LECN) 388/2013 , en los que aparece como parte apelante D. Jacobo , representado por la Procuradora de los tribunales Dª ANA MARIA SANZ FOIX y asistido por la Letrada Dª SAGRARIO DE LA INMACULADA VALERO BIELSA, y como parte apelada Dª Salome , representada por la Procuradora de los tribunales Dª ITZIAR MOROS HERRERO y asistida por el Letrado D. CAMILO PABLO DEZA VILASAN, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL; en cuyos autos, con fecha 15 de mayo de 2013 , recayó Sentencia, que fue aclarada por Auto de 22 de mayo de 2013.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Estimo la petición de divorcio formulada por DOÑA Salome contra DON Jacobo . Por tanto, declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio de los litigantes, con los efectos legales inherentes a dicha declaración. Además, la nueva situación vendrá regida por los siguientes efectos: 1.- Atribuyo a Dña. Salome la guarda y custodia de la hija común, Crescencia , con ejercicio compartido de la autoridad familiar en lo que exceda de su ámbito ordinario.- 2.- En cuanto a régimen de visitas, en defecto de acuerdo serán las siguientes: - los miércoles, desde la salida de las clases hasta las 20:00 horas. Si ese día fuera festivo intersemanal, las visitas se iniciarán a las 11 horas.- fines de semana alternos, desde las 10'30 horas del sábado hasta las 20'30 del domingo.- Las vacaciones de verano se disfrutarán en quincenas alternas. Se dividirán en los siguientes periodos: 10 de la mañana del día 1 de julio a 10 horas del día 16; 10 horas del día 16 a 21 horas del día 31 de julio; 21 horas del día 15 de agosto; 21 horas del día 15 de agosto a 20'30 horas del día 31 de de agosto. El periodo vacacional se elegirá por el padre en años pares, por la madre en los impares; la elección se efectuará antes del día 10 de mayo.- Al no trabajar la esposa en la actualidad, la elección este año 2013 la llevará a cabo D. Jacobo , antes del 1 de junio.- Las vacaciones de Semana Santa se dividirán por mitad. Se extenderán desde las 19 horas del día de finalización de las clases hasta el día anterior a su reanudación, a las 20 horas. En años pares la primera mitad corresponderá a la madre; la segunda, al padre. En años impares, a la inversa. Las partes concretarán extrajudicialmente las fechas y horas de entrega antes del 1 de febrero de cada año.- Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos; el primero, desde las 19 horas del día de salida de las clases y hasta las 20 horas del día 30 de diciembre; el segundo, hasta las 20 horas del día anterior a la reanudación de las clases. En años pares, la menor estará con la madre en el primer periodo; con el padre, en el segundo. En años impares, a la inversa.- Las entregas y recogidas de la menor se harán en el domicilio materno, salvo las que coincidan con la salida de clase.- Los periodos vacacionales mencionados interrumpirán la alternancia de fines de semana, que se reanudará, una vez finalizados, conforme corresponda.- 3.- Atribuyo a D. Jacobo el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en Penseque, C/ DIRECCION000 nº NUM000 , URBANIZACIÓN000 , junto con el mobiliario y ajuar doméstico de la misma.- La atribución tendrá como límite temporal el último día de mayo de 2014. Llegada dicha fecha, salvo acuerdo de las partes, deberá desalojarla.- El demandado hará frente a este periodo a los gastos derivados del disfrute de la vivienda.- 4.- En concepto de pensión de alimentos a favor de la hija común, D. Jacobo deberá abonar mensualmente la cantidad de 350 euros.- Se hará efectivo este importe en los cinco días primeros de cada mes, en la cuenta que designe al efecto Dña. Salome .- Se actualizará automáticamente con efectos del mes de enero de cada año, según la variación que haya experimentado el IPC nacional en el año natural anterior.- Este nuevo importe será exigible desde la próxima mensualidad de junio.- 5.- La contribución a gastos extraordinarios necesarios será por mitad. También a los de adquisición de libros y material escolar de principios de curso.- 6.- No hago especial pronunciamiento sobre costas.' Y parte dispositiva del Auto de aclaración de fecha 22 de mayo de 2013: 'ACUERDO: Estimar la petición formulada pro la procuradora Sra. Sanz Foix de aclarar la sentencia dictada en el presente procedimiento en fecha 15 de mayo de 2013, en el sentido que se indica: 'Estimo la petición de divorcio formulada por DON Jacobo contra DOÑA Salome .'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte actora presentó escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte demandada, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Que habiéndose solicitado prueba por D. Jacobo , se acordó por Auto de esta Sala de fecha 9 de septiembre de 2013 , admitir la prueba documental aportada y rechazar la testifical. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 8 de octubre de 2013.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA ELIA MATA ALBERT.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre D. Jacobo la Sentencia de instancia suplicando su revocación y se le atribuya a él la custodia individual de la hija del matrimonio, con el régimen de visitas que especifica entre madre e hija, se imponga a la madre una pensión alimenticia de 200? mensuales, se le otorgue 'la atribución provisional' del domicilio familiar, sin que proceda fijación de fecha por parte del Juzgador al no haberlo solicitado nadie en el proceso, y, subsidiariamente, de mantenerse la custodia a favor de la madre, se mantenga el régimen de visitas fijado en la Sentencia con la salvedad de que los fines de semana que le correspondan recogerá a la niña a la salida del colegio en el domicilio materno y la reintegraría al mismo a las diez de la noche, si coincidiesen con un puente, éste se unirá al fin de semana, y se repartirán de forma alterna los días festivos intersemanales, abonando una pensión alimenticia de 250? al mes a favor de la menor, manteniendo la petición sobre la vivienda familiar.



SEGUNDO.- Alega que el Juzgador no ha tenido en cuenta las maniobras efectuadas por la demandada al producirse la ruptura conyugal para obtener la custodia de la hija, no ha valorado la carta aportada de la hija mayor de la demandada, ni el incumplimiento sistemático por esta última del régimen de visitas, y que ahora tiene otro horario laboral que le permite cuidar a su hija.

El Juzgador de instancia ha valorado correctamente la prueba pericial psicológica practicada, la aptitud de los progenitores para asumir el cuidado de la hija y la disponibilidad de ambos para tal fin, concluyendo, atendiendo al interés de la menor, en otorgar su custodia individual a la madre.

Tal solución es acorde a lo dictaminado por la perito psicóloga en su informe de 12 de diciembre de 2012 (folio 193 y siguientes de las actuaciones) que informa de la correcta adaptación de la menor a su entorno materno y de sus deseos de permanecer viviendo con su madre, a la que se encuentra muy unida.

Señala que a la niña, Crescencia (27 de julio de 2007), de 6 años de edad también le gustaría ver a su padre más tiempo, pero que su escasa disponibilidad laboral le impediría hacerse cargo materialmente de su cuidado. El Sr. Jacobo reside en Pinseque y la menor con su madre en Ejea de los Caballeros.

El Juzgador también ha tenido en cuenta el nuevo horario laboral del padre, que no ha supuesto cambios relevantes en su disponibilidad.

En definitiva, la resolución impugnada se adecua plenamente a los postulados del artículo 80 del Código de Derecho Foral de Aragón , más allá de acontecimientos pasados que deben entenderse superados por el bien de la hija menor, significando, especialmente, que por ello la demandada deberá favorecer y facilitar los contactos de la niña con su padre.



TERCERO.- Consecuentemente a lo expuesto, se mantienen los restantes pronunciamientos de la Sentencia.

El régimen de visitas establecido se acomoda a la disponibilidad laboral del padre, no existe razón que avale la modificación pretendida.

La pensión alimenticia guarda el principio de proporcionalidad legalmente previsto ( artículo 82 del Código de Derecho Foral de Aragón ), en atención a los ingresos acreditados de 1.480? líquidos mensuales, del recurrente, los nulos recursos de la demandada y las necesidades que se suponen en una niña de la edad de Crescencia , por lo que no procede su reducción.



CUARTO.- Por lo que se refiere a la vivienda familiar, se solicita que se otorgue provisionalmente su uso al actor sin fijación de plazo alguno.

En su demanda pidió la atribución de su uso, sin más especificación y la demandada interesó su atribución provisional al actor.

El artículo 81 del Código de Derecho Foral de Aragón prevé un uso temporal de la vivienda familiar, y el uso provisional interesado por la demandada avala la fijación de un plazo, máxime si como en este caso, el padre vive sólo, la menor no la ocupa, y está sujeta a una carga hipotecaria.

El pronunciamiento debe mantenerse, y confirmarse la Sentencia en su integridad, con desestimación del recurso.



QUINTO.- No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Jacobo , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Zaragoza, el 15 de mayo de 2013 , aclarada por Auto de fecha 22 de mayo de 2013, debemos confirmar y confirmamos la misma, sin hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal procedente.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación e infracción Procesal ante la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.