Sentencia Civil Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 430/2013 de 26 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00558/2013

SENTENCIA NUMERO: 558/2013

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

D. LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS

En Zaragoza, a veintiséis de noviembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 942/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION (LECN) 430/2013 , en los que aparece como parte apelante Dª Guillerma , representada por el Procurador de los tribunales D. RAMON MARIO PIÑOL LÁZARO y asistida por el Letrado D. JOAQUIN GUERRERO PEYRONA, y como parte apelada D. Gustavo , representado por la Procuradora de los tribunales Dª PILAR BAIGORRI CORNAGO y asistido por la Letrada Dª CONSUELO ASENSIO ANDRES, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, en cuyos autos, con fecha 31 de octubre de 2012, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que debo estimar y estimo en lo sustancial la demanda de modificación de las medidas adoptadas por la Sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Zaragoza, en el procedimiento de divorcio señalado con el nº 62/09, de los de dicho Juzgado, parcialmente modificada por otra de 1/06/2010 dictada en grado de apelación por la Ilma. Audiencia Provincial de Zaragoza, deducida por la Procuradora Dª Pilar Baigorri Cornago, en nombre y representación de D. Gustavo , contra Dª Guillerma , representada por el Procurador D. Ramón Mario Piñol Lázaro, declaro haber lugar a la misma, y en su virtud acuerdo que en lo sucesivo, y con efectos desde el uno de noviembre de dos mil doce, la guarda y custodia de los hijos comunes, María Inés y Santos , sea ejercida de forma compartida, por ambos progenitores, Dª Guillerma y D. Gustavo , por periodos iguales y alternos de un mes, manteniéndose vigente hasta la señalada fecha el actual sistema de guarda y custodia y visitas. Dicha alternancia se adaptará durante las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano a lo acordado en relación a tales periodos.- A partir del día señalado (1/11/2012), y teniendo en consideración lo que al respecto se dejó dicho en el párrafo primero in fine del FD

CUARTO de esta resolución, regirá como régimen de visitas, estancias y comunicaciones del progenitor que, conforme a lo acordado, en el periodo de que se trate no tenga bajo su custodia al menor, el siguiente:.- Los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida de los menores del Colegio -o a las 17:00 horas, si coincidiera en periodos vacacionales, o se tratara de día no lectivo conforme al Calendario Escolar vigente-, hasta las 20:00 horas del domingo inmediato siguiente, y dos tardes a la semana, desde la salida del colegio y hasta las 20:30 horas, en que deberá reintegrarlos al domicilio que les corresponda, uniéndose al día inmediato anterior, o posterior, los puentes escolares.- En cuanto a las vacaciones escolares de verano, los meses de julio y agosto se dividirán en quincenas alternativas, de tal forma que en años impares, el padre pasará con los hijos las primeras quincenas de julio y agosto, y con la madre las segunda quincenas de los mismos meses, siendo al contrario en años pares.- Las vacaciones de Navidad, se dividirán en dos periodos, siendo el primero desde el último día de clases y hasta el día 31 de diciembre a las 12 horas y el segundo desde ese momento hasta el último día de vacaciones escolares, garantizándose de esta manera que el hijo cada año esté con cada uno de los progenitores en las fechas señaladas de Navidad. El padre elegirá en años impares y la madre en años pares.- Las vacaciones de Semana Santa, se dividirán en dos periodos de igual duración, debiendo igualmente realizarse las entregas a las 12 horas del día de finalización de cada periodo correspondiente. El padre elegirá en años impares y la madre en años pares.- Si procediera, por no estar expresa o especialmente previsto, la alternancia en la preferencia de la elección del turno corresponderá al padre en años impares y a la madre en años pares.- Corresponderá a la madre el primer periodo de convivencia con los menores. Los cambio de convivencia de los menores tendrán lugar (en febrero del último día, sea 28 ó 29, y el resto de los meses de intercambio, sean de 30 ó de 31 días), los día 30 del mes que corresponda, siempre -con independencia de si rige horario de mañana y tarde, o solo de mañana- a la hora de salida del Colegio de los menores -donde serán recogidos por el progenitor al que le corresponda iniciar el periodo de convivencia con la niña-, o, en su defecto -por coincidir en periodos vacacionales, o tratase de día no lectivo conforme al Calendario Escolar vigente., a las 17:00 horas, que deberán ser entregados en el domicilio del padre o de la madre donde vaya a residir los menores en concreto periodo que se inicia.- Como contribución de los progenitores a los gastos de los hijos, la madre, Dª Guillerma ingresará la cantidad de DOSCIENTOS EUROS (200?) mensuales, y el padre D. Gustavo , la de CIEN EUROS (100?) en la cuenta común previamente designada, o que al efecto se abriera, para atender los gastos ordinarios de los menores, para el abono de las actividades extraescolares, material escolar y otros de similar naturaleza y finalidad, debiendo cada progenitor atender, en los periodos que le corresponda la convivencia con los menores, los gastos de alimentación, vestido y actividades lúdicas y recreativas de los hijos. Al partir del momento en que el demandante, D. Gustavo , encontrara trabajo remunerado, por cuenta ajena o propia, abonará la misma cantidad ahora señalada para la madre, o se reducirá, conforme a lo que los progenitores acuerden, esta última cantidad en 50?, incrementándose proporcionalmente la aportación del padre, de forma que cada uno aportará la misma cantidad (200 ó 150? cada uno, en sus respectivos casos), rigiendo, en caso de desacuerdo, y en interés de los menores, la primera opción. Todo ello sin perjuicio de las acciones que corresponda ejercitar a cada uno de ellos en caso de un cambio sustancial en las condiciones ahora tenidas en cuenta para la determinación de las respectivas aportaciones por este concepto. Los gastos extraordinarios necesarios que la salud, educación o formación integral de los menores demandaren en cada momento, se abonarán por mitad entre amos progenitores y los gastos extraordinarios no necesarios conforme a lo legalmente establecido, de forma que se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto.- El progenitor que tenga en cada momento la custodia de los hijos, deberá tener en su poder todos los documentos de los menores como pasaporte, DNI, libro de familiar y tarjeta sanitaria, así como cualquier informe médico o tratamiento que tuviera prescrito.- En lo que resultaran de aplicación, se consideraran vigentes las restantes medidas acordadas en el procedimiento de divorcio contencioso seguido ante el Juzgado de Violencia nº 1 de Zaragoza bajo el nº 62/09, con las modificación acordadas por la dictada con fecha 1/06/2010 en grado de apelación por la Ilma. Audiencia Provincial de Zaragoza, en todo aquello que no se oponga o contradiga lo que en la presente resolución se acuerda.- Todo ello sin especial pronunciamiento en materia de costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandada presentó escrito de interposición de recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición e impugnación de la Sentencia por la parte actora y escrito de impugnación por parte del Ministerio Fiscal. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose solicitado prueba y aportado documentación por Dª Guillerma y D. Gustavo , se acordó por Auto de esta Sala de fecha 30 de septiembre de 2013 , admitir la prueba documental aportada por ambas partes, rechazando la documental B) propuesta por la parte demandada y acordando la exploración de los menores. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 19 de noviembre de 2013.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA ELIA MATA ALBERT.

Fundamentos

PRIMERO.- Las tres partes litigantes recurren la Sentencia de instancia.

Dª Guillerma solicita su revocación y se mantengan las medidas establecidas en la Sentencia firme de divorcio de los litigantes, con la única modificación consistente en acordar que los hijos menores estarían durante el curso lectivo con el padre los jueves no festivos desde la salida del colegio hasta la entrada en el colegio al día siguiente, manteniéndose la pensión alimenticia vigente con carácter retroactivo a partir de la fecha de la Sentencia recurrida.

D. Gustavo suplica se extinga el uso de la vivienda familiar, o, subsidiariamente, se limite el mismo al plazo de dos meses, y se acuerde la venta de la misma.

El Ministerio Fiscal impugna la Sentencia solicitando se acojan los fundamentos que solicitó en la vista oral, es decir, la desestimación de la demanda formulada por el Sr. Gustavo , con una pensión alimenticia de 500? a cargo del padre.



SEGUNDO.- El Sr. Gustavo formuló la demanda de modificación de medidas que nos ocupa fundando su solicitud de cambio de custodia de los dos hijos del matrimonio en su favor en su mayor disponibilidad de tiempo al haber quedado en paro y sus menores recursos económicos por cobrar una prestación por desempleo, solicitando la atribución del uso de la vivienda familiar y el pago de alimentos a cargo de la madre, con las peticiones subsidiarias que especificaba.

Los informes periciales, social y psicológico, practicados en el proceso (folio 182 y siguientes y 398 y siguientes), concluyeron en la conveniencia de mantener la custodia individual para la madre, y de ampliar el régimen de visitas de los hijos con el padre, observando en los menores un discurso aprendido sobre la custodia compartida, imbuido por el progenitor no custodio (el padre) y ausencia de directrices y criterios básicos en el padre respecto de la sunción del cuidado de sus hijos.

Los menores no fueron explorados en la instancia.

El informe de detectives aportado por Dª Guillerma vino a acreditar que el actor trabajaba (folio 413 y siguientes de las actuaciones), perdiendo así valor los fundamentos de la demanda planteada.

Con estas circunstancias, y cinco meses después de celebrada la visita se dicta Sentencia el 31 de octubre de 2012 con los pronunciamientos que aquí se combaten, otorgando la custodia compartida de los hijos por meses alternos, sin especificación de los factores determinantes de su implantación, habiendo tenido entrada en esta Sección Segunda las actuaciones el 4 de septiembre de 2013, es decir, prácticamente un año después de dictada aquélla.

El tiempo que se señala transcurrido en el proceso resulta de relevancia, por cuanto, los menores han permanecido prácticamente un año abajo el régimen de custodia compartida instaurado, lo que, sin duda tiene incidencia en esta instancia.



TERCERO.- La situación económica y laboral de actor ha cambiado a lo largo del proceso, circunstancia que éste ha omitido. Es Administrador Mancomunado de Desarrollos Deportivos Padel, S.L. y Unico de Berna Obras y Proyectos, S.L., como ha demostrado la demandada y aquél ha reconocido, figurando de alta como autónomo desde enero de 2013.

El actor ha omitido también probar sus reales ingresos actuales.

No se dan, en consecuencia, los hechos en que sustentó su demanda, ni disponibilidad de tiempo, que no justifica, ni descenso de sus ingresos que tampoco prueba.



CUARTO.- Los menores, María Inés , de 10 años de edad, y Santos de 8 años, han sido explorados en esta alzada y han manifestado encontrarse bien tal y como están en la actualidad, no expresando más razones ni deseos o preferencias, señalando que no se llevan mal con la novia de su padre con la que éste convive.

Su marcha escolar se ha mantenido satisfactoria desde antes de la ruptura conyugal.

La estabilidad y bienestar de los niños aconseja, dada la actual adaptación a su situación, no introducir más cambios drásticos en su vida, preservando su actual régimen de vida.

Debe mantenerse, en estas condiciones, la custodia compartida instaurada al no desprenderse circunstancias anómalas que determinen el cambio pretendido por la madre ( Artículo 80 de Código de Derecho Foral de Aragón ).



QUINTO.- Sobre la vivienda familiar el Juzgador de instancia no ha resuelto las peticiones que respecto de su uso efectuó el actor, aún constando que el artículo 81-3 del Código de Derecho Foral de Aragón impone un límite temporal.

La vivienda pertenece al matrimonio y está gravada con hipoteca, que satisfacen las partes.

Debe limitarse su uso hasta noviembre de 2018, cinco años para la demandada e hijos, transcurridos los cuales las partes deberán solventar su liquidación.



SEXTO.- Finalmente, y por lo que concierne a la pensión alimenticia, el pronunciamiento del Juzgador no se sostiene.

El actor trabaja y goza de ingresos que deben, a falta de toda prueba, que sólo a él beneficia, presumirse por lo menos similares a los de Dª María Inés (empleada de La Caixa). No existe razón para introducir diferencias entre los progenitores en su contribución al mantenimiento de los hijos.

El padre señala que los gastos mensuales de los hijos suponen unos 200? por cada uno. Son usuarios del comedor escolar, se desconoce si de autobús escolar. Realizan varias actividades extraescolares cada uno.

Cada progenitor ingresará 300? al mes en la cuenta común abierta para los hijos, de la que se satisfarán los gastos escolares de los hijos (comedor, libros, material escolar, uniformes y autobús si lo hubiere, así como las actividades extraescolares) y los de vestido de ambos, en evitación de que recaiga tal carga sobre uno solo de los progenitores, debiendo nutrirla por igual ambos en caso de que quedase en descubierto.

Los gastos extraordinarios de los hijos se satisfarán por mitad.

SEPTIMO.- No se hace declaración de las costas causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª Guillerma y el interpuesto por D. Gustavo y desestimando el formulado por el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dieciséis de Zaragoza el 31 de octubre de 2012 , debemos confirmar y confirmamos la misma salvo en los dos pronunciamientos que ahora se relacionan: Se mantiene el uso de la vivienda familiar a favor de Dª María Inés y los hijos hasta el 30 de noviembre de 2018, y, en concepto de alimentos, cada progenitor abonará en la cuenta común abierta al efecto la suma de 300? mensuales, que se abastecerá por igual por ambos en caso de descubierto.

Se mantienen sus restantes pronunciamientos, sin hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase a Dª María Inés el depósito constituido.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer recurso de Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la Calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.