Sentencia Civil Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 463/2013 de 21 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00022/2014

SENTENCIA NUMERO: 22-14

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

D. LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS

En Zaragoza, a veintiuno de enero de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 770/2012, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 463/2013, en los que aparece como parte apelante, Florian , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MERCEDES NASARRE JIMÉNEZ, asistido por el Letrado D. GEMA BARRIGA CASABONA, y como parte apelada , Isidora , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA LOURDES OÑA LLA NO S, asistida por el Letrado D. JOAQUIN GUERRERO PEYRONA, habiendo sido también parte el MINISTERIO FISCAL , y en cuyos autos en fecha 27-06-2013 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO:' Desestimo la petición de custodia compartida formulada por D. Florian contra Dª Isidora .- 2.- El régimen de visitas entre D. Florian y los hijos comunes continuará conforme a lo acordado en pacto de 6 de junio de 2011 y lo que se dirá a continuación (la nueva regulación comenzará a ser de aplicación desde la notificación de esta resolución).-3.- El padre, en los sábados en que trabaje la madre y corresponda a ésta el fin de semana, estará con los menores de 9,30 a 14 horas, en el caso de que libre ese día. 4.- Cada semana, en periodo lectivo y un máximo de dos días, el actor podrá recoger a los hijos en el colegio a mediodía y comer con ellos, llevándolos a continuación al centro escolar.- 5.- En los días festivos escolares entre semana, de no trabajar el padre, podrá estar con los menores de 10 a 20 horas. Se exceptúan los festivos que se puedan unir a un fin de semana que corresponda a la madre.-6.- Para hacer efectivas las visitas de los apartados anteriores D. Florian deberá comunicar los dias en que va a llevarlas a cabo. Lo indicará, al menos, con diez dias de antelación al inicio de cada mes.-7.- D. Florian atenderá separadamente lo que es el pago de la pensión de alimentos de los hijos, que en el periodo julio de 2012 a junio de 2013 supone 619,04 euros, de su contribución a la mitad del préstamo hipotecario. 8.- No hago especial pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte actora presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escritos de Oposición por el Ministerio Fiscal y la Procuradora Sra. Oña Llanos. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose solicitado prueba por la parte apelada, se dictó Auto de esta Sala de fecha 12-11-13 , con el resultado que obra en autos. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 14-1-2014.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA ELIA MATA ALBERT.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre D. Florian la Sentencia de instancia, suplicando su revocación y se otorgue la custodia compartida de los dos hijos del matrimonio, con las demás medidas interesadas en la demanda por él formulada y, alternativamente, de no acordarse la custodia compartida se amplíen las visitas recogiendo el padre a los hijos del colegio a la hora del comedor su primer día de fiesta, devolviéndolos a la madre al día siguiente tras finalizar la hija la academia a la que asiste, se le reduzca a 300 euros mensuales la pensión alimenticia, se limite a tres años el uso de la vivienda familiar, se abone por mitad el préstamo hipotecario, y por la demandada los gastos de IBI y de Seguro del hogar.



SEGUNDO.- Reitera el actor los fundamentos en que basó su demanda de modificación de medidas, presentada transcurridos escasos quince meses desde el dictado de la Sentencia de divorcio el 12 de julio de 2011 que aprobó el convenio suscrito el 6 de junio de 2011, como bien señala el Juzgador, tras la entrada en vigor de la Ley 2/2010 que implantaba el sistema preferente de custodia compartida en esta Comunidad Autónoma.

Tras el examen de la prueba practicada en el proceso, debe concluirse en la adecuación de los pronunciamientos de la Sentencia impugnada a los intereses en conflicto.

El informe pericial psicológico, corroborado por la exploración de la hija menor, llevados a cabo en la instancia (folios 81 y ss. y 100 de las actuaciones) revelan que el interés prioritario de los hijos menores se encuentra plenamente protegido con la custodia individual a favor de la madre (art. 80 C.D.F.A.), la que ha sido la principal figura de apoyo y cuidado de los mismos, dado el horario laboral por turnos alternativos que como conductor de TUZSA mantiene el padre, situación que no permite la asunción por su parte de las habituales responsabilidades que implican la custodia que solicita y que se ha probado persiste, según prueba practicada en esta alzada.

La madre ha facilitado el contacto de los menores con el padre sin entorpecerlo, y éstos no desean cambios en su vida (así lo ha expresado razonadamente Coro , de 11 años de edad, ante la psicóloga y el Juez), aunque sí ver a su padre de modo periódico.



TERCERO.- Las restantes medidas que interesa el actor de modo alternativo, al decaer las solicitadas al amparo de la custodia compartida, carecen de todo soporte fáctico.

No han variado de forma sustancial los ingresos del Sr. Florian , ni sus gastos se han incrementado al compartir los de vivienda con su actual compañera, no habiendo descendido las necesidades de los hijos.

La incorporación de la demandada a un horario laboral no reducido era un hecho previsible y claro al venir motivada la reducción de su jornada laboral por el cuidado del hijo menor.

Y, finalmente, el actor pactó voluntariamente, tras la entrada en vigor de la nueva normativa, ante la existencia de los hijos de corta edad, el uso de la vivienda familiar a favor de los mismos y la esposa.

No existe razón material para alterar los pactos suscritos escasamente un año atrás haberse producido cambios en la situación de hecho.

El recurso debe ser desestimado y confirmada la Sentencia dictada en su integridad.



CUARTO.- No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Florian contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Zaragoza el 27 de Junio de 2013 , debemos confirmar y confirmamos la misma, sin hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal procedencia.

MODO DE IMPUGNACION .- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy de.