Sentencia Civil Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 490/2013 de 03 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00578/2013

SENTENCIA NUMERO: 578/2013

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

D. LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS

En Zaragoza, a tres de diciembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 399/2012, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION (LECN) 490/2013 , en los que aparece como parte apelante D. Gonzalo , representado por la Procuradora de los tribunales Dª MARIA ISABEL MAGRO GAY y asistido por la Letrada Dª XENIA CABELLO CANOVAS, y como parte apelada Dª Manuela , representada por el Procurador de los tribunales D. JORGE LUIS GUERRERO FERRÁNDEZ y asistida por el Letrado D. FERNANDO JULVEZ SOBABERAS, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL; en cuyos autos, con fecha 14 de junio de 2013, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Guerrero Fernández, en nombre y representación de DÑA. Manuela frente a D. Gonzalo , DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por razón de divorcio el matrimonio hasta la fecha existente entre los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y acordando como efectos del mismo: 1ª) Se atribuye a la Sra. Manuela la guarda y custodia de los hijos menores María Cristina y Prudencio con autoridad familiar compartida con el padre, Sr. Gonzalo quien deberá ser consultado en aquellas cuestiones de especial relevancia que afecte a la vida de los menores.- En los casos de divergencias en el ejercicio de la autoridad familiar, cualquiera de los padres puede acudir al juez para que resuelva de plano lo más favorable al interés de los hijos, si no prefieren ambos acudir a la Junta de Parientes con el mismo fin. A la vista de todo lo indicado, se acuerda que es necesaria la intervención de ambos progenitores, a título solo ejemplificativo, para las decisiones relativas a la salida al extranjero de los hijos, para las decisiones de adoctrinamiento de los mismos en una confesión religiosa o similar, para decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo y/o de domicilio de los menores y posteriores traslados, y para cualquier tipo de intervención psicológica, quirúrgica o tratamiento médico no banal, esté o no cubierto por la Seguridad Social, naturalmente, todo ello fuera de supuestos de urgencia que si requieren la puesta en conocimiento del otro progenitor de las medida adoptadas por la vía más rápida posible. Se impone también la intervención y decisión de ambos progenitores en las celebraciones religiosas, sin que al respecto, tenga prioridad alguna el progenitor a quien corresponda el fin de semana del día en que vayan a tener lugar los actos religiosos. Notificada fehacientemente al no custodio una decisión sobre los menores que pretende adoptar el otro progenitor, recabando su consentimiento, se entiende prestado éste tácitamente, si en un plazo de 15 días naturales siguientes a aquel, no lo rechaza. En caso de discrepancia, será necesaria la previa autorización judicial para poder llevar a cabo la decisión objeto de desencuentro. Ambos progenitores, sin distinción, tienen derecho a ser informados por terceros de todos los aspectos que afecten a sus hijos, y a que se les facilite a los dos, toda la información a través de las reuniones habituales con tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. Del mismo modo, como regla general, los progenitores tienen derecho a obtener información médica de los menores y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten. En cuanto a comunicaciones telefónicas e información sobre los hijos, el progenitor custodio como detentador de la guarda y cuidados diarios y permanentes de los hijos, y como receptor de toda la información deductiva y de otro tipo de los menores, está en la obligación de comunicar al otro progenitor toda contingencia referente a su rendimiento, comportamiento escolar, etc., para aunar esfuerzos en orden a su buen desarrollo educativo y personal. Así el custodio debe informar al otro progenitor inmediatamente que tenga lugar algún hecho relevante en el cuidado de los hijos de su patrimonio, que sólo él conozca. Los padres deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Sobre comunicaciones telefónicas se establece que no es necesario que la resolución judicial establezca una forma concreta de comunicación para que ésta pueda exigirse a la parte si se estima razonable y comprendida en el marco propio de las relaciones entre progenitor no custodio e hija menor.- 2ª) El Sr. Gonzalo podrá visitar y estar en compañía de los hijos menores conforme al siguiente régimen de visitas:.- Fines de semana alternos desde la salida del colegio de los menores o en su defecto a las 17'00 h, del viernes hasta la entrada de los menores al colegio el lunes por la mañana, o en su defecto, y en periodo no lectivo, hasta las 9'00 h en que deberá llevarlos al domicilio materno o donde la Sra. Manuela indique (lugar de realización de colonias urbanas, etc...).- Los llamados 'puentes escolares' se unirán al fin de semana que se extenderá desde la salida del colegio de los menores o en su defecto a las 17'00 h, del día que inicie el puente de que se trate, finalizando la estancia a la entrada de los menores al colegio el primer día lectivo, por lo que el progenitor en cuya compañía se encuentren los menores ese fin de semana prolongará su estancia en los términos expuestos.- Dos tardes entre semana, que en defecto de acuerdo serán:.- La semana siguiente al fin de semana que los menores no hayan estado con el padre: los lunes y miércoles. Los lunes desde la salida del colegio de los menores o en su defecto a las 17'00 h, hasta la entrada de los menores al colegio al día siguiente por la mañana, o en su defecto, y en periodo no lectivo, hasta las 9'00 h en que deberá llevarlos al domicilio materno o donde la Sra. Manuela le indique (lugar de realización de colonias urbanas, etc...), y los miércoles desde la salida del colegio de los menores o en su defecto a las 17'00 h hasta las 23'00 h.- Mitad de las vacaciones escolares de Navidad eligiendo periodos el padre los años impares y la madre los años pares, debiendo comunicarse estas elecciones con un mes de antelación al de inicio de las vacaciones escolares, con pérdida de derecho a elección en caso contrario. Las vacaciones escolares comprenderán desde el último día lectivo hasta las 20'00 h el día anterior al de reinicio de las clases. Los periodos serán: 1.- Desde las 20'00 h del último día lectivo hasta las 20'00 h del día 30 de diciembre hasta las 20'00 h del día anterior al de reinicio de las clases. En la festividad de Reyes, el progenitor no custodio podrá tener consigo a los menores desde las 17'30 h hasta las 19'30 h.- Quincenas alternas durante las vacaciones escolares de verano en los meses de julio y agosto, eligiendo el padre periodo los años pares y la madre los impares con preaviso de al menos con 1 mes de antelación al inicio del periodo de vacaciones escolares, bajo sanción de pérdida del derecho de opción en otro caso. La distribución de quincenas será la siguiente: Desde las 10'00 h del día 1 de julio hasta las 20'00 h del 15 de julio.- Desde el 15 de julio a las 20'00 h hasta las 20'00 h del 31 julio.- Desde el 31 de julio a las 20'00 h hasta las 20'00 h del 15 de agosto.- Desde el 15 de agosto a las 20'00 h hasta las 20'00 h del 31 de agosto.- Las vacaciones escolares de Semana Santa que comprenderán desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 20'00 h del día anterior al de reinicio de las clases, se dividirán en dos periodos de igual duración, eligiendo periodos el padre los años pares y la madre los años impares, debiendo comunicarse estas elecciones con un mes de antelación, bajo sanción de pérdida del derecho de opción en otro caso.- Las fiestas escolares de Ntra. Sra. del Pilar y el conocido como Puente de la Inmaculada y Constitución se disfrutarán cada uno íntegramente por un progenitor, eligiendo el padre los años impares y la madre los años pares.- Durante los periodos de vacaciones se suspende el régimen de visitas intersemanal y de fines de semana. Tras su finalización se reanudarán en la forma en que quedaron antes del comienzo del periodo de vacaciones y el progenitor que disfrutó del último fin de semana antes de las vacaciones no disfrutará del primer fin de semana tras las vacaciones.- Salvo cuando se realicen en el centro escolar, las entregas y recogidas de los menores se realizarán en el domicilio materno.- 3ª) Se atribuye a los hijos menores y a la madre el uso y disfrute del domicilio familiar y del ajuar doméstico sitos en C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de Zaragoza, pudiendo el esposo en el plazo de 72 horas retirar del mismo sus objetos y enseres de uso personal, si no lo ha verificado ya. Dicha atribución finalizará con la efectiva liquidación de la sociedad consorcial.- Todos los gastos ordinarios derivados del uso de la vivienda tales como suministros y cuotas ordinarias de comunidad de propietarios serán a cargo de la Sra. Manuela .- La cuotas hipotecarias, seguro del hogar, IBI y derramas extraordinarias serán abonadas por ambos progenitores al 50%.- 4ª) El Sr. Gonzalo abonara en concepto de pensión de alimentos para los hijos las cantidad de 400? (200? por cada uno) a ingresar por anticipado en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la esposa, hallándose la citada cantidad sujete a las variaciones que al alza o a la baja experimente el 1 de enero de cada alo el Indice de Precios al Consumo que anualmente haga público el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.- Además el Sr. Gonzalo deberá sufragar en un 50% los gastos extraordinarios necesarios de los hijos menores tales como prótesis de toda clase, intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos y farmacológicos no incluidos en seguro alguno. Respecto de los gastos extraordinarios no necesarios (actividades extraescolares, colonias de verano y otros periodos vacacionales, etc.), éstos se abonarán por mitad si se realizan de común acuerdo, siendo, en caso contrario, a cargo del progenitor que los hubiese decidido realizar.- 5ª) Respecto del vehículo familiar Opel Vectra Matrícula G-....-GF , habiéndose procedido a su venta, no procede pronunciamiento alguno en cuanto a la atribución de su uso.- Todo ello sin efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas, por lo que cada parte deberá abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandada presentó escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte actora, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose solicitado prueba por la parte apelante, se acordó por Auto de esta Sala de fecha 23 de octubre de 2013 , su denegación. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 26 de noviembre de 2013.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA ELIA MATA ALBERT.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el demandado la Sentencia de instancia, suplicando su revocación parcial y se acuerde la guarda y custodia compartida de los dos hijos del matrimonio, alternándose los progenitores en el uso de la vivienda familiar durante los períodos de custodia, se reduzca a 200? al mes la pensión alimenticia de los mismos a su cargo de no concederse la anterior medida, y, finalmente, se reduzca a un año el periodo de uso y disfrute de la vivienda familiar a favor de la esposa, con fundamento en error valorativo de la prueba practicada en el proceso.



SEGUNDO.- Alega, sustancialmente, el recurrente que goza de aptitud y de flexibilidad horaria para ocuparse de los niños y que siempre ha participado activamente en su cuidado, no existiendo prueba en el proceso que determine la conveniencia de la atribución de la custodia a favor de la madre.

Tales afirmaciones no pueden aceptarse.

Los informes periciales practicados en el proceso ponen de relieve que la principal encargada de la atención y cuidado de los hijos ha sido siempre la madre. Los niños, María Cristina ( NUM003 -2001), de 12 años de edad, y Prudencio ( NUM004 -2006), de 7 años, han expresado encontrarse muy unidos a su madre, no deseando la niña introducir cambios en su vida queriendo vivir con su madre y ver al padre en la forma que ahora tienen establecida. Los informes señalan (en base a sus manifestaciones) un amplio horario laboral para el padre, de 8 h. a 18 h.

La madre goza de mayor disponibilidad para afrontar el cuidado y crianza de los hijos, utilizando incluso el recurrente alguna vez a la familia materna durante el periodo de visitas, según señala la perito psicóloga, como apoyo para el cuidado de los hijos.

No basta la mera aptitud para el ejercicio de la custodia, es necesario la confluencia de factores que garanticen el correcto bienestar y desarrollo de los hijos ( artículo 80 del Código de Derecho Foral de Aragón ), y su estabilidad.

El Juzgador de instancia ha razonado detalladamente los motivos de su decisión, basados en la prueba practicada en el proceso, que esta Sala estima ajustada para favorecer el prioritario interés de los menores, por lo que debe ratificarse.

La capacidad económica de la esposa es escasa y los hijos son de corta edad. La limitación temporal impuesta al uso de la vivienda familiar se estima necesaria sin que quepa acordar mayores restricciones ( artículo 81 del Código de Derecho Foral de Aragón ).

Finalmente, en atención a lo expuesto y a la valoración efectuada por el Juzgador de instancia, no procede reducir la pensión alimenticia de los hijos, aceptando que los ingresos del recurrente no pueden admitirse en la suma por él señalada, vistos los por el declarados en ejercicios anteriores, y que la suma establecida, 400? al mes, escasamente cubre sus más elementales necesidades ( artículo 82 del Código de Derecho Foral de Aragón ).



CUARTO.- No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Gonzalo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Zaragoza, el 14 de junio de 2013 , debemos confirmar y confirmamos la misma, sin hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal procedente.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer recurso de Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la Calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.