Sentencia Civil Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 71/2013 de 16 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00200/2013

SENTENCIA NÚMERO 200-013

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

Presidente :

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a dieciséis de abril de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 767/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 71/2013, en los que aparece como parte demandante-apelante, Salvador y demandada-apelante Mercedes , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN MANUEL ANDRES ALAMAN y BEGOÑA URIARTE GONZALEZ respectivamente y asistidos por la Letrada D. MARIA GLORIA LABARTA BERTOL y ALTAMIRA GONZALO VALGAÑON respectivamente, habiendo sido también parte el MINISTERIO FISCAL , en cuyos autos en fecha 28-09-2012 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que debo estimar y ESTIMO en lo sustancial la demanda de modificación de medidas adoptadas en proceso de divorcio, deducida por el Procurador D Juan Manuel Andrés Alamán, en nombre y representación de D Salvador , contra D. Mercedes , representada por la Procuradora Da Begofía Uriarte González, declaro así haber lugar parcialmente a la misma, y en su virtud acuerdo que en lo sucesivo, y con efectos desde el uno de noviembre de dos mil doce (correspondiéndole a la madre los meses de noviembre y diciembre), la guarda y custodia del hijo común, Juan Pablo , sea ejercida por ambos progenitores, Mercedes y D. Salvador , de forma compartida, por periodos iguales y alternos, en la forma. y periodicidad. que se dejó establecida en el párrafo primero del FD

TERCERO de esta resolución, manteniéndose vigente hasta la señalada fecha el actual 1 sistema de guarda y custodia y visitas, estableciéndose, a partir del día señalado, como régimen de visitas, estancias y Comunicaciones del progenitor que, conforme a lo acordado, en el periodo de que se trate no tenga bajo su custodia al menor, el de fines de semana alternos desde el viernes a la salida de]. Colegio, hasta el domingo inmediato siguiente a las 20:00 horas, y un día entresemana, con pernocta, y entrega en el Centro escolar al día siguiente, en las semanas que al Progenitor con derecho a visita le corresponda la estancia con el menor el fin de semana, y -el mismo día u otro que los Progenitores convinieran- desde la salida del Colegio hasta las 20:30 horas en las semanas que no correspondiera la Visita. En relación a los puentes escolares, y periodos Vacacionales, se aprueba el propuesto en el Plan de Relaciones Familiares que consta en la demanda, que a continuación, se transcribe: Puentes escolares: Si a algún fin de semana puede unirse un puente escolar festivo, se ampliará el mismo hasta el día siguiente por la mañana, en que se llevará al niño al colegio.

Las fiestas escolares entre semana corresponderán al progenitor que tenga la custodia en ese momento. Periodos vacacionales : Durante los periodos vacaciones el régimen de convivencia antes indicado quedará en suspenso, procediéndose de la siguiente forma: a)Las vacaciones de verano, se elegirá un mes cada uno, o julio o agosto. El padre elegirá el periodo en años pares y la madre en años impares, y la elección se efectuará antes del 15 de mayo.

b)Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos: el primero, desde la salida de las clases y hasta las 20 horas del 30 de diciembre; el segundo, hasta las 20 horas del día anterior a la reanudación de las clases. El padre elegirá periodo en los años pares y la madre en los impares, comunicándolo siempre con un mes de antelación como mínimo.

c)Las vacaciones de Semana Santa fijadas por DGA se dividirán por mitad. Se extenderán desde la salida del colegio del día de la finalización dé las clases al día anterior a su reanudación, a las 20 horas. El padre elegirá periodo en los año pares y la madre en los impares, comunicándolo siempre con una mes de antelación como mínimo.

Si, conforme a lo acordado, el día treinta de un mes que proceda el cambio de convivencia del menor coincidiera en fin de semana en el que el padre o la madre tuvieran derecho a la estancia con el menor, el referido cambio de convivencia se trasladaría al lunes inmediato siguiente, sin perjuicio, en tales casos, de la vigencia de lo acordado para los puentes escolares.

Como contribución de los progenitores a los gastos del hijo el padre, D. Salvador , ingresará la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300 ?) en los meses que le correspondiera al menor la estancia con su madre. Si se modificaran las actuales circunstancias laborales de D. Mercedes , por encontrar empleó fijo -o eventual igual o superior a los seis meses en el periodo de un año, contado de fecha a fecha-, aportaría la: cantidad de CIEN EUROS (l00 ?), en la cuenta común previamente designada; o que al efecto se abriera, y el padre DOSCIENTOS EUROS(200 ?), para atender los gastos ordinarios del menor, que se destinarán al abono del Colegió, comedor, actividades extraescolares, material escolar y otros de similar naturaleza y finalidad, debiendo, en tal caso, cada progenitor atender, en los Perlados que le corresponda la convivencia con el menor, los gastos de alimentación, vestido y actividades lúdicas y recreativas del hijo. Si la modificación de las circunstancias igualara los recursos económicos de ambos progenitores, cada uno ingresaría en la referida cuenta común la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 ?) mensuales Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad entre ambos progenitores. El uso de la que fuera vivienda familiar, atribuido en la Sentencia de divorcio a D. Mercedes y al hijo, se extinguirá el día veintiocho de julio de dos mil diecinueve, o antes de esa fecha si voluntariamente la madre decidiera cesar en su uso, lo que, en este último caso, oportunamente deberá poner en conocimiento de D. Salvador , y sin perjuicio de lo que acuerden las partes, o de lo que se decida en el procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial, teniendo en cuenta lo que se dejó dicho en el párrafo último del FD cuarto de esta resolución, en relación a la posibilidad de la venta del inmueble desde que el menor cumpla los doce años (28/07/2015), en los términos y condiciones allí expresados.

En lo que resultaran de aplicación, se consideraran vigentes las medidas acordadas en la Sentencia de divorcio, o de entre las que se proponen en el Plan de Relaciones Familiares anexo a la demanda, en todo aquello que no se oponga a lo que en la presente resolución se acuerda.

Todo ello sin especial pronunciamiento en materia de costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, ambas partes presentaron escritos de interposición de recurso de apelación y de oposición al recurso formulado de contrario y escrito del Ministerio Fiscal solicitando se confirme la Sentencia apelada. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose propuesto prueba por la parte demandada se acordó por Auto de esta Sala de fecha 22-2-2013 admitir la exploración del hijo menor Juan Pablo y no considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 9-4-2013.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación el Iltma. Sra Magistrada Dª MARÍA ELIA MATA ALBERT.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes recurren la Sentencia de instancia, el Sr. Salvador suplica se modifique el régimen de visitas establecido en una día a la semana desde la salida del colegio hasta el día siguiente al comienzo de las clases y fines de semana desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el centro escolar, que se restrinja el uso de la vivienda familiar a favor del hijo y de la madre hasta el 28 de Julio de 2015, y que se establezca para cada progenitor el abono de 100 euros mensuales que se ingresarán en una cuenta común para el pago de sus gastos escolares.

La demandada solicita se mantengan las medidas establecidas en la Sentencia firme de divorcio de 16 de marzo de 2007 , suplicando, para el caso en que así no se resolviese, se mantenga la suma de 700 euros al mes a cargo del padre cuando la madre tenga al hijo, o de 600 euros si la madre trabajase, aportando entonces ella 100 euros al mes, que no se consideren ordinarios los gastos de comedor escolar, se cataloguen de extraordinarios los gastos de seguro médico privado, y se distribuyan éstos en 25% a cargo de la madre y en 75% a cargo del padre.



SEGUNDO.- Impugna la demandada el establecimiento de la custodia compartida del hijo menor Juan Pablo , nacido el NUM000 -2003, de nueve años de edad actualmente.

Es lo cierto, y así lo recogen los informes periciales practicados en el proceso que ha sido la madre la que en mayor medida se ha ocupado del cuidado cotidiano del menor, el que se encuentra plenamente adaptado a su entorno familiar, escolar y social, mostrando una especial vinculación con ella. Sin embargo, también se ha probado que el menor ha demandado pasar más tiempo con su padre, al que se encuentra unido y con el que mantiene buena relación afectiva.

Juan Pablo ha sido explorado en esta alzada y ha expresado razonadamente su grado de satisfacción con la custodia compartida establecida, señalando llevarse bien con sus padres y las parejas de éstos manifestando, sin embargo, no estar a gusto con los periodos instaurados en la Sentencia que le obligan estar tres meses conviviendo con su padre y dos con su madre, alegando echarla de menos y desear un reparto más igualitario entre ambos y un contacto menos alejado en el tiempo. Ha señalado no importarle desayunar todos los días con los padres de Cristina (esposa de su padre) que lo llevan al colegio durante la semana, por no poder su padre.

Dicha opinión, unida al contenido de los informes, psicológico y social emitidos, y siempre, en interés del menor, cuya estabilidad y bienestar deben procurarse de forma prioritaria, (art. 80-2 C.D.F.A.), obligan a mantener la custodia compartida por periodos mensuales alternos tiempo que permitirá un contacto más asiduo y equitativo con ambos progenitores.

En cuanto al régimen de visitas estipulado en Sentencia no se estima pernicioso para el menor, ni existe razón para su alteración, al fomentar el contacto frecuente del hijo con sus padres.



TERCERO.- En cuanto al uso de la vivienda familiar, ésta pertenece al matrimonio, abonando por mitad la hipoteca que la grava los litigantes. Ambos han contraído matrimonio.

El C.D.F.A. impone un uso temporal (art. 81). No existe razón para prolongar el uso de la vivienda una vez han rehecho ambas partes sus vidas.

El uso a favor de la madre e hijo se mantiene durante dos años más, hasta el 31 de julio de 2015, fecha en que cesarán en el mismo.



CUARTO.- Por lo que respecta a la contribución a los gastos del hijo, la demandada carece de trabajo e ingresos. El padre satisfará a la madre 500 euros los meses que a ella corresponda la custodia del hijo.

No pueden hacerse previsiones de futuro inciertas tratando de concretar cuando trabajará la Sra. Mercedes , ni lo que supuestamente cobrará en su caso. Los gastos extraordinarios se satisfarán por los padres en la siguiente proporción, el 60% lo costeará el padre y el 40% restante la madre (art. 82 C.D.F.A.). No cabe efectuar otro pronunciamiento sobre abonos de gastos ordinarios (comedor escolar) ni extraordinarios (seguro médico) dadas las medidas que aquí se imponen y no existir acuerdo sobre el mantenimiento del seguro médico privado, vista su asunción unilateral desde hace tiempo por la madre, sin petición expresa sobre su reparto en su escrito de contestación a la demanda.



QUINTO.- No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por D. Salvador y Dª Mercedes contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Zaragoza el 28 de septiembre de 2012 , debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el sentido de establecer que la custodia compartida del hijo, Juan Pablo , se ejercerá por los progenitores por meses alternos, manteniéndose el régimen de visitas instaurado por la citada resolución, se mantiene, asimismo, en favor de madre e hijo el uso de la vivienda familiar hasta el 31 de julio de 2015.

El padre satisfará en concepto de alimentos para el hijo, la suma de 500 euros los meses en que la madre ostente su custodia, y sus gastos extraordinarios se satisfarán en un 60% por el padre y en un 40% por la madre.

No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los depósitos constituidos por D. Salvador y Dª Mercedes .

MODO DE IMPUGNACION .- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación e infracción Procesal ante la Sala de lo Civi y Penal del Tribunal superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infraccción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.