Sentencia CIVIL Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 32/2017 de 25 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

N10250
DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003
Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052
N.I.G. 50095 41 1 2015 0001291
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000032 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de EJEA DE LOS CABALLEROS
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000418 /2015
Recurrente: María Inés , Bruno
Procurador: JOSE IGNACIO BERICAT NOGUE
Abogado: JOSE ANTONIO LECIÑENA MARTINEZ
Recurrido: CAIXABANK
Procurador: ANGEL NAVARRO PARDIÑAS
Abogado: GONZALO DE LAS HERAS ZUÑIGA
SENTENCIA núm
Ilmos. Señores:
Presidente en funciones :
D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA
Magistrados:
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
D. ROBERTO GARCIA MARTINEZ
En ZARAGOZA, a 25 de septiembre de 2017
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 5, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 418 /2015, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de EJEA
DE LOS CABALLEROS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 32 /2017, en
los que aparece como parte apelante, María Inés , Y Bruno , representado por el Procurador de los tribunales,
Sr. JOSE IGNACIO BERICAT NOGUE, Y asistido por el Abogado D. JOSE ANTONIO LECIÑENA MARTINEZ,
y como parte apelada, CAIXABANK, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ANGEL NAVARRO
PARDIÑAS, y asistido por el Abogado D. GONZALO DE LAS HERAS ZUÑIGA, siendo el Magistrado Ponente
el Ilmo. D. ROBERTO GARCIA MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 11 de julio de 2016 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'FALLO: Debo estimar y estimo la demanda interpuesta el 14 de diciembre de 2015 por el Procurador José Ignacio Bericat Nogué, en nombre y representación de María Inés y Bruno , contra Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona y, en consecuencia: Declaro nula por abusiva la cláusula que contiene la limitación mínima del 4% a la variación del tipo de interés nominal del contrato de préstamo hipotecario suscrito el 26 de febrero de 2009 entre las partes litigantes. Condeno a la parte demandada a eliminar la referida condición general del contrato de préstamo. Condeno a la demandada a restituir a los demandantes las cantidades que han sido cobradas en aplicación de la cláusula declarara nula, desde la fecha de publicación de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 . No se hace expresa imposición de costas. '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de la parte demandada se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos ; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

Por providencia de fecha , se dio traslado a las partes por 5 días para que informen de la aplicación de oficio a la presente causa de la doctrina emanada de la STJUE de 21 diciembre de 2016; habiéndose presentado escritos de alegaciones por las partes, con el resultado que obra en el presente rollo.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 27 de febrero de 2017.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los que figuran en la sentencia apelada en tanto resulten contradichos por los siguientes y,
PRIMERO.- Las dudas de derecho que se destacan en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia recurrida y su derivada de la ausencia de condena en costas a la entidad de crédito demandada es el punto sometido a la consideración de esta Sala por la parte actora en su recurso de apelación. En cambio, para este Tribunal, considerando los hechos que registra la sentencia que no han sido puestos en cuestión en esta alzada, no hay duda jurídica que se interponga como un severo óbice a la condena en costas de la primera instancia a la demandada. En efecto, la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad al principio del vencimiento que rige nuestro sistema procesal civil en perjuicio del consumidor que no está justificada según se advierte tras una ponderación conjunta de los elementos de hecho y derecho que se concitan en el caso tal y como veremos a continuación.

La verificación de facto del cuerpo de ideas que integran el control de transparencia se ha producido con suficiencia en la instancia inferior y con estos firmes puntos de partida acreditados por la prueba practicada queda resuelta la cuestión sin ser necesario profundizar en el análisis que puede quedar suspendido en este punto. En efecto, tal control material de transparencia no superado permite concluir en la abusividad de la estipulación financiera falta de transparencia sin descender a mayores honduras en relación al desequilibrio de las posiciones contractuales. En el sentido expuesto, en el fundamento de derecho cuarto, al final, el juez a quo , tras una serie de consideraciones, concluye con la declaración de la falta de transparencia. Más adelante, en el fundamento de derecho quinto, se declara la abusividad de la estipulación por el deficit de información contrario a las exigencias de la buena fe y, de paso, se advierte un desequilibrio.

Aunque no es nuestro propósito entrar aquí en los hechos probados a los que no se opone resistencia alguna en esta alzada por las partes en disputa, entendemos que hay prueba inequívoca de que no se ha superado el control material de transparencia y aún estamos por contradecir al juez de instancia respecto al control de incorporación en razón de la severa discrepancia a la que aludiremos a continuación y a la falta de tiempo para la reflexión que suponen un severo inconveniente que no consta neutralizado en un momento posterior. En efecto, las dudas quedan disipadas tan pronto advertimos lo siguiente.

Las 14 páginas dedicadas en la escritura pública al tipo de interés remuneratorio, es decir, al precio del dinero tomado en préstamo son suficientes para desorientar por la complejidad y extensión de su lectura. A medida que nos internamos en su lectura se dificulta la comprensión que se ha convertido casi en inaccesible tras alcanzar la página en la que aparece, por fín, la estipulación controvertida. La estipulación que nos ocupa no está, como debería, en un lugar de su texto llamativo y destacado donde resalte su alcance definidor del objeto del contrato en tanto que precio del dinero tomado en préstamo. Aparece en la página 9 de las 14 aludidas bajo el rótulo o rúbrica f con la leyenda 'límite a la variación del tipo de interés aplicable'. Como se observa este tipo de interés no se explica sencillamente sino de forma prolija y, además, inconsecuente si nos detenemos en la severa divergencia entre la escritura autorizada por el notario el 26 de febrero de 2.009 y la oferta vinculante de 24 de febrero de 2.009 aportada sin firma alguna por la entidad de crédito demandada en prueba de la sedicente negociación. La coexistencia de ambos documentos, la escritura pública en la que la notario autorizante advierte que no hay discrepancia sustancial entre las estipulaciones financieras que consigna la escritura aludiendo al euribor y las que incorpora la oferta vinculante aportada como documento número tres de la demandada que alude al tipo de referencia IRPH de las Cajas de Ahorro para acreditar, según entiende la demandada, la negociación antecedente es una demostración palpable de un modelo de contratación que no se debe emular por la falta de coincidencia en un extremo tan relevante como es el tipo de referencia sobre el que se establecería la cantidad concreta a pagar en cada cuota de amortización del contrato de préstamo que nos ocupa.

De pasada no creemos que resulte impertinente advertir la cercanía de las fechas de ambos documentos, un día de hueco, y ello como un dato de hecho que nos permite entender que, rigor, no se cumplieron las exigencias de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994 a la que dice atender el documento número 3 antes aludido de 24 de febrero de 2.009 en el que la entidad de crédito demandada recoge, al final del folio vuelto, una advertencia de imposible cumplimiento. Nos referimos al plazo de 3 días que consigna el documento de 24 de febrero de 2.009 para examinar en el despacho del notario autorizante el proyecto de escritura que se autorizó el día 26 de febrero de 2.009.

Tampoco se puede negar el carácter abusivo de la cláusula que nos atañe desde la perspectiva de la concurrencia en el caso de circunstancias excepcionales referidas al perfil de la parte actora, que no es experta en la materia, ni tampoco desde la perspectiva de la información precontractual suministrada por el banco demandado en este caso concreto. De este último extremo nos hemos hecho eco anteriormente poniendo de manifiesto la confusión que produce la discordia antes referida y el escaso tiempo de reflexión si hemos de creer en la idea de la entrega de la oferta contractual desde luego inoperante desde una perspectiva cronológica. Además, no hay constancia alguna que la parte actora pudiera tomar plena consciencia, sin necesidad de un análisis exhaustivo del contrato, de que no estaba contratando un préstamo a interés variable, sino un préstamo en el que la variación a la baja del interés resultaba limitada por la existencia de un suelo que se aplicaba de forma preferente al tipo de referencia pactado para que el préstamo se desenvuelva en su segunda fase como una operación de crédito a interés variable.

Así las cosas, no puede afirmarse que la parte actora se encontraba, al tiempo de la celebración del contrato, amplia y profusamente ilustrada acerca del coste económico de la operación de préstamo. Tampoco se puede afirmar que fuera sorprendido por lo previsible en un contrato que se nomina de préstamo a interés variable y como tal fue ofrecido.

Por lo demás, frente a las razones que justifican el recurso de la parte actora, la previamente desenvueltas en su contestación a la demanda y que no han tenido predicamento alguno en la sentencia recurrida. parte demandada ofrece, sin ahondar en la cuestión jurídica relevante, las ideas Las anteriores anomalías nos bastan para dejar resuelto el problema que atañe a la transparencia en los términos expuestos y la condena en costas de primera instancia para la entidad de crédito demandada se presenta como lógica consecuencia. Las anteriores ideas respecto a la aplicación del control de transparencia guardan sintonía con la doctrina acuñada por el Tribunal Supremo con relación a las condiciones generales que contienen la denominada «cláusula suelo» y que se encuentra en la sentencia 241/2013 y continúa en las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre , 138/2015, de 24 de marzo , 139/2015, de 25 de marzo , 222/2015, de 29 de abril , 705/2015, de 23 de diciembre , 367/2016, de 3 de junio , 41/2017, de 20 de enero , 57/2017, de 30 de enero , y 171/2017, de 9 de marzo . De todas estas resoluciones se puede extraer el pensamiento de que el control de transparencia supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó.

Para ilustrar nuestro razonamiento en este punto nos remitimos a las palabras del Tribunal Supremo en la sentencia primeramente citada la 241/2013 en la cual identificó, sin formalizarlos con un carácter sistemático y cerrado, hasta seis motivos diferentes cuya conjunción determinó que las cláusulas suelo analizadas en ese pleito fuesen consideradas no transparentes, que eran los siguientes: 223. Lo expuesto lleva a concluir que las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores.

224. Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo - recordemos que el BE indica que 'estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas'-, de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza.

225. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

235. Como regla el enjuiciamiento del carácter eventualmente abusivo de una cláusula debe referirse al momento en el que se suscribe el contrato y teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en su celebración y las demás cláusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone el art. 4.1 de la Directiva 93/13 [por ejemplo los antecedentes: como el formulario predispuesto, la oferta vinculante, las fichas, la publicidad, el proyecto de escritura] 236. También el art. 82.3 TRLCU dispone que El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.

237. Consecuentemente, para decidir sobre el carácter abusivo de una determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió [no se olviden los antecedentes o tratos preliminares regulados en la normativa sectorial bancaria o de transparencia], incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstancias si estas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo. También deberá valorar todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

Como hemos anticipado, un tiempo después, el auto de 3 de junio de 2013 del 241/2013, el Tribunal Supremo precisó que las circunstancias anteriormente anotadas constituyen parámetros tenidos en consideración para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas objeto de análisis pero que no se Alto Tribunal, en el que se resolvió la solicitud de aclaración de la sentencia trataba de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determinaba que la presencia aislada de alguna, o algunas, fuera suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo.

Con lo expuesto queda claro que a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse, como se ha hecho, un control de transparencia concebido como un parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Así, a las condiciones generales que versan, como es el caso que nos concierne, sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Y esto, sin duda, no ha ocurrido en el caso sometido a la consideración de este Tribunal.



SEGUNDO.- En el momento específico de atender el recurso deducido por la parte actora, el Tribunal Supremo mediante su sentencia 123/2017, de 24 de febrero , ha ajustado su anterior doctrina jurisprudencial a la de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre que, según se desprende con toda claridad de su apartado 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva de conformidad con el artículo 6, apartado. 1, de la Directiva 93/13 .

A juicio del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, intérprete auténtico del Derecho derivado, el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3.1 de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión Esta nueva situación unida a la idea de que no podemos prescindir de la petición de la demanda identificada expresamente como pretensión principal que se compadece con la declaración que encabeza el fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida en la que el juez anuda a las declaraciones anteriores los efectos del artículo 1.303 del Código civil , aunque su pronunciamiento de condena se ajuste a la doctrina del Tribunal Supremo vigente al tiempo del dictado de su sentencia, nos permite volver sobre la pretensión principal recogida en la demanda deducida por la parte recurrente y ello aunque pudiera pensarse que este Tribunal no puede entrar a conocer de aquello que no se impugna y que la pretensión de condena deducida por la parte actora ha quedado fuera del debate en esta apelación formalmente circunscrita por la parte actora al punto anteriormente tratado; todo ello por la estricta aplicación del principio de congruencia en fase de recurso entendido como proyección del principio dispositivo. No obstante esta Sala considera , sin hacerse la menor violencia y sin salirse de los cauces que delimita el artículo 1.303 del Código civil , como ha hecho en ocasiones anteriores, por ejemplo, en su sentencia de 11 de mayo de este año , que debemos tener en cuenta que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 diciembre 2016 ha dejado sin efecto la jurisprudencia sentada por la sentencia 241 del Tribunal Supremo de 9 mayo 2013 , en cuanto limita en el tiempo los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de una cláusula suelo por abusiva, circunscribiendo la reparación a las cantidades pagadas de más por cláusula suelo después de la publicación de la citada sentencia. La interpretación auténtica realizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia aludida es que el artículo 6.1 Directiva 93/13/CEE , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo , en el sentido del artículo 3.1 de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión. En este sentido y según la sentencia que venimos glosando una jurisprudencia nacional, como la plasmada en la sentencia de 9 mayo 2013 , relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6.1 Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la citada Directiva.

La interpretación autorizada que secundamos y que no puede resultar preterida quedado conclusa con la sentencia 123/2017, de 24 de febrero en la que aparece de forma notoria este entendimiento. Además, la es la ofrecida por el Tribunal Supremo al desenvolver la línea de pensamiento que ha reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y su interpretación del artículo 6.1 de la Directiva deja claro que los órganos jurisdiccionales cuando conocen de un asunto en el marco de sus competencias tienen por misión la protección de los derechos concedidos a los particulares consumidores por el Derecho comunitario.

Esta doctrina acerca de la interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del Derecho de la Unión que vincula de forma inexcusable al juez nacional y que tiene por misión la protección de los derechos concedidos a los particulares consumidores por el Derecho comunitario unida a la consideración del principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea nos permite volver sobre la pretensión de condena principal recogida en la demanda y extender la consecuencia económica a todas las cantidades satisfechas en aplicación de la estipulación declarada nula.

Desde otra perspectiva podemos añadir que el artículo 6.1 Directiva 93/13/CEE debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público.

A lo anterior podemos añadir que sobre los hechos acreditados en la instancia inferior no hay debate alguno; por consiguiente, la causa de pedir entendida como los hechos en que se funda la pretensión principal deducida por la parte actora respecto del contrato celebrado el 26 de febrero de 2.009 no ha sufrido mudanza alguna.



TERCERO. -. La estimación del presente recurso acarrea la no imposición de las costas de esta alzada a la parte actora y recurrente. En relación con las costas de primera instancia por los razonamientos expuestos en el fundamento de derecho primero de esta resolución se imponen a la entidad de crédito demandada.

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VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que conociendo del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 11 de julio de 2.016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Ejea de los Caballeros en el procedimiento ordinario 418/2.015, debemos revocar y revocamos la misma, en el sentido de condenar a la entidad de crédito demandada a pagar a la actora las costas de primera instancia. Asimismo, de conformidad con los razonamientos desenvueltos en el cuerpo de esta sentencia, los efectos de la declaración de nulidad se retrotraen a la fecha de celebración del contrato de préstamo hipotecario. Respecto a las costas de esta segunda instancia no se realiza pronunciamiento en atención a la estimación del recurso en los términos expuestos.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 del Banco de Santander, de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítase las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.