Sentencia Civil Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 405/2013 de 04 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00484/2013

SENTENCIA Nº 484/2013

Ilmos. Señores:

Presidente :

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

Magistrados:

D. JAVIER SEOANE PRADO

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a cuatro de noviembre de dos mil trece.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 570/2012, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 405/2013, en los que aparece como parte apelante, BARCLAYS BANK S.A., representado por el Procurador de los tribunales, D. JOAQUIN SALINAS CERVETTO, asistido por el Letrado Dª RAQUEL MENDIETA GRANDE, y como parte apelada, D. Julio , representado por el Procurador de los tribunales, Dª LAURA ASCENSIÓN SÁNCHEZ TENÍAS, asistido por el Letrado D. FERNANDO POZO REMIRO, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. SR. D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada de fecha 12 de julio de 2013, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por Julio contra BARCLAYS BANK S.A. en reclamación de nulidad y cantidad, debo declarar y declaro la nulidad del contrato identificado como Bono Autocanjeable Sector Financiero Europeo II vinculado al contrato NUM000 de depósito y administración de valores que fue contratado el 27 de junio de 2007 por vicio de error en el consentimiento prestado por el demandante y, en consecuencia, procede condenar a la demandada a la devolución de la suma de 120.000 euros entregada menos la cantidad ya recibida de 70.584 euros, es decir , la suma de 49.416 euros, mas intereses legales desde la fecha de 27 de junio de 2007, fecha de suscripción de los bonos, m ás todas las costas procesales causadas.-Se desestima la reconvención planteada sobre la base de que la suma no fue pagada por error, siendo propiedad del demandante'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes por la representación procesal de , BARCLAYS BANK S.A. se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 21 de octubre de 2013.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

SE aceptan LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO de la Sentencia apelada, y
PRIMERO.- Como es obvio, esta Sala se ha pronunciado en diversas Sentencias sobre el tema de las inversiones en productos bancarios y posible nulidad del contrato por falta de información necesaria, con la posible devolución de la cantidad invertida, ofreciendo dichas resoluciones resultados diversos, conforme a las circunstancias concretas de cada caso, dependiendo de la prueba que se haya practicado sobre el grado de información proporcionada, la complejidad y riesgo del producto, y también la formación del adquirente en relación a los datos que le hayan sido proporcionados. En relación a esta cuestión de los bonos autocancelables, en fecha reciente se ha dictado la Sentencia, que por su cierta similitud con el caso presente merece extensa cita: ' Por su importancia en la resolución del tema que se presenta a examen en virtud del recurso de apelación interpuesto, sea lícito reproducir lo que fue objeto de contrato entre las partes, cuya nulidad se interesa en este pleito, copiando lo que al respecto se escribe en el considerando segundo de la Sentencia del Juzgado, en cuanto que es fiel reproducción del mismo, y así se dice textualmente en dicho párrafo que 'El producto preveía que con relación al subyacente, la acción BBVA y durante un periodo de cinco años de duración, el adquirente obtenía una rentabilidad del 14,50 % anual, siempre y cuando la acción de referencia cotizará a su valor al tiempo del cargo. De ser así se libraba el cupón y se cancelaba, y en caso contrario se continuaba por un año más hasta el cumplimiento final. Si al tiempo de extinción del contrato la acción se situaba entre el 60% y el 100% se devolvía la totalidad del capital invertido. El riesgo del producto se encontraba en que al tiempo de liquidar la acción se situara por debajo del 60% de su valor inicial. En este supuesto se liquida por diferencias respecto del 100% generándose la pérdida del capital'. Esto es, en resumidas cuentas, la ganancia o pérdida que se podía presentar dependía de la evolución de otro producto, la cotización en bolsa de ciertas acciones, que es siempre de curso aleatorio y dependiente de los más variados y cambiantes acontecimientos, económicos o no, tampoco previsibles por la entidad bancaria, que quizá no fueran previsibles al tiempo de efectuar la contratación pero podían cambiar en el futuro, como ocurrió, y en ningún momento se ocultó que el producto era, o podía ser, de evolución incierta, que podía subir o bajar, generar beneficios o pérdidas, con posibilidad de afectar incluso al capital, es decir, más en concreto, existía un riesgo siempre posible en la inversión, y así se expresó claramente en el contrato, formulando con nitidez la correspondiente advertencia -'Podría generar una pérdida total o parcial del importe vertido'--, pues nunca se indicó que fuera un depósito a plazo con el capital garantizado en el que sólo podía variar su retribución, en cuyo caso no es de comprender que se advirtiera, con letra resaltada, de la existencia de ese riesgo, al afectar - según se dice-- sólo a la posible retribución y no al capital invertido, condiciones las expresadas que fueron conocidas, o debieron ser conocidas, por los actores, empleando una siempre exigible y racional cautela en quien firma un contrato, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, siendo aquellos personas de formación superior que tenían que comprender los términos claros del contrato que se les presentaba y el riesgo evidente de pérdida en que podían incurrir al efectuar la inversión conforme a la evolución bursatil. Por otro lado, bien que existan unas normas tuitivas encaminadas a proteger al adquirente de productos bancarios, exigiendo se le proporciones una completa información, bien derivada de las Leyes de Consumidores, bien de las Leyes reguladoras de estas inversiones -Ley de Mercado de Valores--, ante la presencia de productos a veces de evidente complejidad y grave riesgo, pero no por ello se puede prescindir de los requisitos que una muy abundante Jurisprudencia viene, desde antiguo, exigiendo con rigurosidad para que el error invalide el consentimiento --que no ha sido superada, ni puede serlo porque se mueven en ámbitos diferentes-- por las nuevas Leyes que sobre ciertas materias imponen se proporcione al contratante una información exhaustiva--, como es que aquel sea excusable, es decir, que el contratante haya adoptado, conforme a las circunstancias propias del caso, las medidas de previsión y normal diligencia para comprender el normal contenido del contrato cuya firma se le propone, asegurándose de los derechos y deberes que cada parte contrae, y de las consecuencias de todo orden que pueden derivarse del mismo. En la operación concertada en el caso existía un riesgo, ya expuesto, determinado perfectamente en el contrato, que los actores conocieron y expresamente aceptaron, como consta en el mismo, quizá por el atractivo de cierta retribución superior que no se conseguía en otras inversiones, también considerando la evolución favorable hasta aquel momento de los mercados económicos, pero no pueden ahora, cuando el riesgo y la pérdida se ha producido, alegar una falta de información, que fue proporcionada y resultaba de fácil comprensión, en un contrato sin duda válidamente concertado. Insistiendo de nuevo sobre el tema y también sobre la normativa concreta que debe ser aplicable, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, que derogó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, reguló en los artículos 60 , 62 y 64 los parámetros esenciales de la información que deben prestar las entidades y, en concreto y en lo que aquí interesa, en el primero de los mencionados preceptos se establece que '...b) La información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible, c) La información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, d) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes', pero nada se prueba que la información no se practicara con dicha extensión, ni resulta justificado que, si hubieran sido practicadas las comprobaciones sobre el nivel de exigencia de los actores, determinado su grado de inversionistas, si prudente, moderado o arriesgado, habiendo sido apreciado el peligro de posible pérdida como debió serlo por resultar evidente y debidamente advertido de manera llamativa por el Banco demandado, el contrato hubiera sido rechazado y en consecuencia no celebrado'.



SEGUNDO.- Con las debidas salvedades, que luego se dirán, los anteriores razonamientos son aplicables al caso que ahora se enjuicia, siendo semejante el objeto de inversión y en principio el objeto que se discute, y ha de ser suficiente con añadir que no puede ser objeto de información detallada, meticulosa y exhaustiva aquello que en cierto modo se manifiesta como evidente, patente y claro, con posibilidad de comprensión directa por cualquier mente humana como es que la operación concertada estaba sujeta a un evidente riesgo, como es la cotización futura de las acciones subyacentes según las oscilaciones bursátiles que experimenten, que son acontecimientos futuros dependientes de múltiples y variados factores de imposible previsión, por tanto de indiscutible valor especulativo, con posibilidad de ganancias y también de importantes pérdidas, y son hechos todos ellos que no debieron pasar desapercibidos al actor del actual procedimiento, cuando, al parecer, invirtió parte de sus ahorros en un valor seguro de renta fija, en el que no podía perder pero de indudable menor rendimiento, y otra parte en el producto a que se refiere el pleito, de riesgo y también con posibles mayores ganancias. Pero las Leyes de reciente promulgación, como antes se ha dicho al transcribir la anterior Sentencia, por lo demás sobradamente conocidas por lo que no parece adecuado insistir sobre su contenido protector, ante el peligro de importantes pérdidas al suscribir cualquiera de estos productos de una gran fluctuación, exige que se proporcione al adquirente una información completa y suficiente para que conozcan las características del bien comprador y posibles riesgos de sufrir pérdidas, y así, por ejemplo, el artículo 5 del anexo Código General de Conducta en los Mercados de Valores , vigente al tiempo de efectuarse la operación de autos, señala que: 'Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos'. La carga de la prueba de la correcta información y, sobre todo, en el caso de productos de inversión complejos o de presumible riesgo, corresponde a la entidad financiera, por ser ella quien tiene la obligación legal de informar y por no poderse imponer al inversionista la carga de probar un hecho negativo, como es la falta de información, y, si bien es cierto que la acreditación de haber desarrollado la actividad informativa legalmente exigida se consigue, en principio, mediante las declaraciones de ciencia que se incluyen en el contrato, generándose una presunción 'iuris tantum' de que se ha desplegado la actividad informativa exigible relativa a la naturaleza de los productos y a los riesgos que supone, dicha presunción no obstante puede ser desvirtuada en el proceso mediante la oportuna prueba, máxime cuando la doctrina de las Audiencias Provinciales, la denominada 'jurisprudencia menor', viene manteniendo, en cuando a la carga de probar la suficiencia y claridad de la información, como antes se apuntaba, que 'Es la entidad de crédito la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios según la legislación vigente' ( Sentencia 486/2010, de 4 de diciembre, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos , y otras muchas ), y que 'La diligencia que le es exigible [a la entidad financiera] no es la de un buen padre de familia sino la del ordenado empresario y representante leal, en defensa de los intereses de sus clientes' ( Sentencia de 16 de diciembre de 2010 -JUR 2011, 62.409-- de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias )', o la de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 7 de abril de 2010 -Repertorio 'El Derecho' 76.559-2010--, citada por la de esta Sección de 14 de julio de 2011, al decir 'Cuando las entidades bancarias disponen de la ventaja de contar con recursos económicos y medios tanto personales como materiales para poder tener un privilegiado conocimiento técnico del mercado financiero que vienen a aprovechar para ofrecer a sus potenciales clientes aquellos productos que les permitan obtener la mayor rentabilidad,...'. Ya en las circunstancias concretas del caso, el actor adquirió los bonos de referencia en contrato que fue celebrado el día 25 de junio de 2007, autodenominándose de 'Depósito y administración de valores' --Folio 26--, en el que no se contenía referencia alguna a las características del producto y posibilidades de pérdida, en todo o en parte, de la cantidad invertida, ni se advertía de forma clara y precisa que presentaba un cierto riesgo conforme a las cotizaciones que experimentarán en la bolsa de Londres las acciones subyacentes, no quedando garantizado que se recuperara el total del dinero invertido, ni se prestaba asesoramiento alguno por mínimo que fuese, y los documentos aportados por la demandada con los números cinco y seis de su escrito de contestación, en los que ya se aludía en efecto a la posible pérdida del valor de las acciones en determinados supuestos conforme a los comportamientos que se indicaban al no ser bonos de renta fija, son de fecha posterior, de 19 de mayo de 2008, cuando el contrato se había perfeccionado y la cantidad había sido invertida, ni siquiera se ha justificado que se dijera que existía un folleto complementario en las oficinas del banco demandado en el que se hiciera referencia a ese peligro de pérdida del dinero invertido. Por lo demás, así lo indica también el informe emitido el 27 de septiembre de 2011 por la Comisión Nacional de Mercado de Valores -documento 14 de la demanda--, después de hacer diversas consideraciones sobre el producto en venta --'Se trata de un bono estructurado dirigido a inversores con conocimientos y experiencia suficientes, que no era su caso...'--, concluye diciendo, entre otras afirmaciones de semejante cariz, que han de darse por reproducidas, que 'No se ha acreditado por Barclays el suministro de información con carácter previo a su adquirente sobre las características y riesgos del producto contratado... Consideramos que se produjo un defecto formal en la orden de compra al no identificar adecuadamente el bono', que es dictamen que debe mantenerse después de tramitado este pleito y comprobada la prueba que ha sido practicada, en el que el demandado podía haber hecho rectificar aquella opinión presentando los informes o documentación oportunos sobre que aquella información, al menos sobre el riesgo que implicaba la adquisición del producto, había sido justamente proporcionada, sin que así lo haya hecho. Ni es posible admitir la excepción de falta de legitimación pasiva alegada en el escrito de reconvención, pues la demandada comercializaba productos propios o al menos mediaba en los de otra entidad que le estaba vinculada como miembro del mismo grupo empresarial con unos intereses comunes -otra cosa no se ha demostrado-- quedando obligada en todo caso a trasmitir la información adecuada en la extensión que ha sido dicha y es exigida por la Ley, sin que sea válida la excusa de que se vendía un producto que le era ajeno pero no se asumían las correspondientes obligaciones instrumentales, que le han de ser ímplícitas e inseparables. Como tampoco puede prosperar la alegación por la que se dice prescrita la acción ejercitada de nulidad por error conforme al artículo 1301 y demás concordantes del Código Civil , al ser contrato de tracto sucesivo con liquidaciones periódicas, por lo que no puede entenderse consumado al tiempo de su celebración, cuando sus efectos perviven al tiempo de interponerse la demanda, con prestaciones pendientes de cumplimiento conforme al tiempo pactado, como es indudablemente el caso presente, con un tiempo de prescripción que no se puede agotar en un momento determinado.



TERCERO.- Respecto de la petición reconvencional, no se ha probado en la medida necesaria para merecer un pronunciamiento condenatorio, que hubiera exigido una prueba documental más completa y precisa, o en su caso incluso una pericial contable, sobre el hecho que se hubiera pagado por error en una cuenta de otro cliente diferente cuando la del actor presentada un descubierto en la que era asociada a la suscripción de los bonos concertados, por cuya consideración se argumenta nada se podía abonar al demandante, pues no existía crédito a su favor, exigiendo ahora el reintegro de dicho importe, con cita de los artículos 1895 y siguientes sobre el cobro de la indebido y hechos que se relatan en los folios 93 y siguientes de estas actuaciones y documentos 16 y siguientes que se aportan, figura aquella que exige una prueba indefectible de la equivocación sufrida, que es extraña en una entidad bancaria como la demandada con medios de toda clase -humanos y técnicos-- para realizar pagos a la persona que sea efectivamente acreedora, mostrando con igual eficacia que la receptora no tenía derecho alguno a percibir lo pagado --'Y que por error ha sido indebidamente entregada', dice el artículo de mención y exige con rigurosidad una constante Jurisprudencia: Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2007 , y las que en ella son citadas: 'Pago efectivo hecho con la intención de extinguir la deuda, y error por parte del que hizo el pago o inexistencia de la obligación a que responde la atribución patrimonial solvendi causa [en pago]'--, cuyos datos no ha sido trasladados adecuadamente a este pleito por el reconviniente como exige el artículo 217, 3 de la Ley de Enjuiciamiento .



CUARTO. - Así, desestimado el recurso, sus costas son de imponer a la parte que lo ha interpuesto, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento .

VISTOS lo artículos citados y demás de procedente y general aplicación.

Fallo

QUE, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Salinas Cervetto, en la representación que tiene acreditada, contra la Sentencia dictada el pasado día doce de julio de dos mil trece por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número DIEZ de ZARAGOZA, cuya parte dispositiva ya ha sido trascrita, la confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas de esta alzada.

Dese al deposito el destino legal.

Contra la anterior Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación por interés casacional ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado, un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro 'Concepto en que se realiza' 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no se admitirá a trámite.

Remítase las actuaciones al Juzgado de Procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por este nuestro Auto del que se unirá testimonio al Rollo, lo acordamos, mandamos y firmamos.